Sentencia CIVIL Nº 431/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 245/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810242120158128895
Recurso de apelación 245/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 483/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Juan Ramón
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 431/2018
Barcelona, 29 de junio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CORDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Maria Dolors Montolio Serra, actuando el primero
de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 245/17, interpuesto contra la
sentencia dictada el día 14 de julio de 2016 en el procedimiento nº 483/15, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Igualada en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado D. Juan Ramón y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimar en su integridad la demanda de Juicio ordinario instada por la Procuradora de los Tribunales doña Elsa Ribera Sierra en nombre y representación de don Juan Ramón frente a CATALUNYA BANC, S.A., Y DECLARAR la nulidad correspondiente al dinero empleado en las órdenes de compra de deuda subordinada celebradas en fechas 4 de enero de 2007; 3 de febrero de 2010; y 24 y 30 de abril y 10de diciembre de 2010, condenando a la entidad bancaria a reintegrar a Juan Ramón el importe de 21.015,05 euros más los intereses legales de dicha cuantía en concepto de daños y perjuicios causados, minorándose de dicha cuantía, 14.146,68 euros como cuantía abonada por la entidad por la venta de acciones, así como la cuantía de los rendimientos obtenidos por la demandante durante la vigencia del contrato, cuantía ésta última que se determinará en fase de ejecución. Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes, así como a las costas procesales que se hayan devengado en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio: sentencia y recurso de apelación Catalunya Banc SA recurre en apelación la sentencia que estima la de nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas por error-vicio en el consentimiento causado por la falta de prestación de adecuada información precontractual por parte de la demandada y acuerda como consecuencia la recíproca restitución de la inversión con sus intereses y con deducción de los rendimientos abonados y el precio obtenido por la venta de las acciones canjeadas.

En el recurso Catalunya Banc insiste que la demanda ha de ser desestimada. Sostiene que las obligaciones subordinadas son títulos valores y que el vicio en el consentimiento recaería en el contrato de compraventa. Niega haber prestado asesoramiento y que es imposible que los demandantes no conocieran que estaban suscribiendo obligaciones de deuda subordinada puesto que habían ya comprado y vendido en el 2005 y 2006. Añade que los demandantes han tenido la información necesaria a su alcance y la capacitación para tomar conciencia del producto que habían contratado y que, de existir vicio, el contrato habría quedado confirmado con el cobro de rendimientos durante años. Los intereses se han de aplicar a los rendimientos que le deben ser restituidos y que no son los legales los que debe abonar esta entidad. El canje obligatorio por acciones no puede ser anulado. Finalmente recurre el pronunciamiento en costas por dudas de derecho por las distintas interpretaciones que se llevan a cabo en los juzgados y tribunales, especialmente en relación a la caducidad de la acción ejercida.



SEGUNDO.- Consideraciones previas.

En el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia se exponen con detalle y precisión las características de las obligaciones subordinadas. Atendida la corrección de tales razonamientos así como los términos en los que se ha formulado el recurso, deviene innecesario efectuar mayores consideraciones al respecto.

Por otra parte, la recurrente mantiene en el recurso que no puede el juzgado acordar la nulidad del canje obligatorio por acciones. Puesto que no se ha decretado su nulidad nada procede resolver al respecto más allá de lo que proceda en relación a los efectos que ha de producir la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas.

Finalmente añadir que las alegaciones sobre la condición de título-valor de las obligaciones subordinadas ninguna incidencia se aprecia que pueda tener en la resolución de las cuestiones de nuevo planteadas en el recurso.



TERCERO.-Deber de información. Normativa e interpretación jurisprudencial Tanto la legislación conocida como pre-Mifid como la posterior imponen a la entidad que comercializó las obligaciones subordinadas el deber de prestar correcta y completa información del producto que ofrece a un cliente minorista, como lo es el Sr. Juan Ramón .

Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio del presente año 2016 que también la normativa pre- MiFID contenía 'especiales deberes de información que trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales ' y remitiéndose a su sentencia 60/2016, de 12 de febrero recuerda que «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID , la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

Así, el artículo 78 Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Entre otras, exigía: 1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y 2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Actualmente, la Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV (ya en vigor al tiempo de suscribir las últimas de las operaciones) expresamente impone a las entidades que presten servicios de inversión la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Y en relación concretamente al deber de información, señala en su artículo 79 bis.3 LMV que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

L a información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias '.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'l as entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Así, pues, puede concluirse que la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) y la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que la transpone al ordenamiento jurídico español no han hecho más que acentuar los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

Añadir a ello que la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros, si bien no es de aplicación al presente litigio, incide en la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información ' veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos ' como ' uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros ' que ' adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes ' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros ' ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos '.

A esta obligación de información veraz y comprensible se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 señalando que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (...)'.



CUARTO.- Labor de asesoramiento y perfil inversor del cliente.

El demandante alegaba que Caixa Catalunya no cumplió con su deber de información y la sentencia así lo entiende en contra de lo que sostenía la demandada.

Para examinar si realmente Catalunya Caixa cumplió con ese deber que le era exigible para con su cliente es necesario partir de su perfil como inversor minorista, no profesional.

Siendo así advertía el Pleno de la Sala 1ª en su sentencia de 18 de abril de 2013 que la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad '.

No siendo el demandante inversor profesional sino minorista y sin especiales conocimientos (estudios primarios y agricultor/ granjero de profesión) o experiencia inversora ( no hay prueba que acredite lo contrario), el deber que pesaba sobre la entidad era el de cerciorarse que su cliente conocía bien en qué consistía el producto que se le ofrecía y los concretos riesgos asociados al mismo, así como evaluar que en atención a su situación financiera y el objetivo de la inversión perseguido, era lo que más le convenía ( STS 4 de febrero 2016 ).

Sentado lo anterior y ligado con ello, niega la demandada haber prestado al demandante servicio de asesoramiento y ello lo vincula al deber de información que le era exigible.

Señalar, ante todo en este punto, que según establece el artículo 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) y recoge la STS 20 de enero 2014 , se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa 'una recomendación personalizada a un inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Es necesario distinguir al respecto, como decíamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R.789/2013 ), entre ' asesoramiento recurrente' y 'asesoramiento puntual'. Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros'.

Por contra, 'n o se considerará que constituya asesoramiento, (...) las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' ( artículo 63.1 g/ LMV).

En consecuencia, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En el presente caso, la demandada en el recurso niega haber prestado una labor de asesoramiento puesto que nunca se ha firmado un contrato para ello. No es éste un motivo para no apreciar que se ha prestado asesoramiento a los efectos que se examinan. El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2015 señala que ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato ad hoc para la prestación de tal asesoramiento(...) remunerado(...) ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante ' y la demandada.

Por otra parte, la empleada de la demandada que fue propuesta como testigo y que ha reconocido su firma en uno de las órdenes de compra ( la de 3 de febrero de 2010) ha declarado que era la entidad quien ofrecía este producto si el cliente antes no había suscrito ningún otro igual. Por el contrario, si ya tenía, normalmente era él quien pedía suscribir de nuevo otro o ampliar la inversión. Lo mismo afirmó quien había sido la directora de la oficina.

No parece pues arriesgado afirmar que efectivamente se llevaba a cabo por Caixa Catalunya una labor de asesoramiento financiero.

En cualquier caso, y en términos puramente dialécticos, incluso de no haberse llevado a cabo una labor de asesoramiento y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos en los términos indicados en el artículo 63.1 g) LMV, no por ello desaparecía la obligación de informar al cliente no experto sobre las características de los productos que estaba comercializando. No puede dejarse de tener presente que es esta falta de información precontractual lo que habría determinado error en el demandante.



QUINTO.- Valoración de la prueba en relación a la información que se dio del producto.

Sostiene la demandada que prestó información completa, veraz y adecuada a su cliente y en términos que éste pudiera comprender.

En este punto puramente de valoración de la prueba se ha de partir que corresponde a esta entidad la carga de probar que fue así; es decir con palabras del Tribunal Supremo ,que informó de manera clara y suficiente a sus clientes sobre la naturaleza, el funcionamiento y los riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características ( STS de 14 de julio de 2016 ).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Es evidente que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La parte demandante sostiene, y así lo recoge la sentencia, que la demandada no cumplió su obligación en los términos que le era exigible con un cliente minorista sin experiencia inversora ni conocimientos financieros, como era él.

Un nuevo examen de la prueba y la valoración de la misma nos lleva a compartir esta conclusión.

Ninguna de las empleadas de la demandada que han sido propuestas como testigos recordaba cómo se había llevado a cabo la contratación del producto por parte del Sr. Juan Ramón . Una de ellas, la directora, solo 'le sonaba el señor' y creía que nunca había tenido relación con el mismo. Por su parte la Sra. Salvadora , si bien reconoció su firma en uno de los contratos litigiosos, no pudo facilitar información sobre esa contratación, que no recordaba. Se le preguntó, por tanto, qué es lo que solía explicar a los clientes y lo que dijo fue que se les decía que eran títulos con garantía de la entidad y que existía un mercado secundario al que acudir para comprar y vender. Añadió que para ella el riesgo de este producto era el de la garantía y que hasta el 2011, no existía riesgo. Por esa razón, no se informaba de la posibilidad de pérdida de capital. No obstante admitió que si un cliente ya tenía deuda subordinada, no se le explicaba nada sobre el producto porque ya lo conocía y que el riesgo que conllevaba la quiebra de la entidad ya se explicaba en el folleto informativo y estaba especificado en el contrato.

Por su parte la directora, la Sra. Teresa , explicó que efectivamente sabía que se trataba de un producto con riesgo de pérdida de capital pero que la forma que se explicaba al cliente era decir que la garantía era la propia entidad.

Por otro lado, en las órdenes de compra se calificaba el producto como 'prudente', en unas ocasiones (ordenes de 10 /12/2009 f.35 y 3/02/2010; f.133v) y 'conservador', en otra (4/1/2007; f.133) definiéndolo entonces como un producto indicado 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos con un plazo de inversión muy corto'.

La demandada para acreditar que cumplió con su deber ha aportado una copia de los folletos informativos de la 1ª y 7ª emisión. Estos documentos, de haberse entregado, serían del todo insuficientes para acreditar que se dio cumplimiento al deber de información en los términos antedichos puesto que no fue ésta la información que se le trasladó verbalmente ni coincide con la que consta en las órdenes de compra. Pero, aún en ese caso, esa entrega debería de haberse efectuado con suficiente antelación a fin que el cliente pudiera examinarlo e informarse del producto antes de contratar. Y no era así como se hacía según resulta de la testifical de la Sra. Salvadora , por lo que mal podría servir esta documentación para acreditar que se prestó correcta y veraz información antes de contratar.

En definitiva, la prueba practicada permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a los demandantes correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que se les ofreció y aconsejó adquirir, no se cumplió con este deber.

Por otra parte, la anterior contratación de deuda subordinada no es un dato suficiente per se para deducir su capacidad financiera ni experiencia inversora ni tan siquiera los conocimientos que tenía del producto puesto que se desconoce cuál fue la información que en aquel primer momento se les ofreció. No puede obviarse que se ofrecía como un producto 'conservador', garantizado, con buena rentabilidad y con posibilidad de obtener una rápida recuperación del capital. Y una vez el cliente ya lo había suscrito una vez ya nada más se le explicaba salvo que se tratara de una nueva emisión en cuyo caso se le informaba de las condiciones de esa nueva emisión.

En este sentido, razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2016 , que ni los meros conocimientos generales ni la mera experiencia en la contratación tampoco es suficiente para llegar a aquella conclusión pues bien puede ocurrir que por la propia naturaleza del producto el cliente no fuera consciente, a causa de la información recibida, del riesgo de pérdida de capital que conllevaba hasta que efectivamente tuvo lugar. El cobro de rendimientos lo que dejaba traslucir al cliente es que se trataba de un producto con buena rentabilidad, no así los riesgos que comportaba el producto en sí mismo. Por tanto, difícilmente el cobro de estos rendimientos había de permitir al demandante llegar a saber la verdadera naturaleza de un producto complejo y con riesgo estructural en su mismo cuya realidad no se trasladaba al cliente.

Finalmente añadir que el sólo hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual con anterioridad no permite presumir que el demandante dispusiera de la información necesaria como ya razonábamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R.789/13 ) en un caso similar.



SEXTO.- Nulidad por error vicio en el consentimiento Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Así razona al respecto la mencionada sentencia de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) que ' la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración '.

Y así, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

Y es que, siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba ' ( STS de 17 de diciembre de 2008 citando las de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata de lo que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil '.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero' . Este razonamiento, efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap, es de perfecta aplicación al presente caso.

En definitiva, como lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo relevante para su apreciación es que no conste que el cliente hubiera adquirido ese conocimiento por cualquier medio, ni proveniente de la propia entidad, ni de otras fuentes, por lo que, como señala la s entencia del Pleno de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015, 'esa ausencia de información permite presumir el error '...'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, como se ha apuntado, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro (y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en el demandante un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico, puesto que se le ofreció un producto de riesgo, complejo e inadecuado para él como un producto seguro y sin riesgo cuando lo cierto es que no era así.

En definitiva, como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 antes citada, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' .

Hay que concluir, por ello, que el demandante suscribió las órdenes de deuda subordinada con viciado consentimiento por la falta de conocimiento adecuado de ese producto y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determinó en el mismo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento de la demandada de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, como era el caso, lo que determinó en el demandante un evidente error en el consentimiento.

SÉPTIMO- Cobro de rendimientos. Confirmación del contrato impugnado.

Insiste la demandada en el recurso que con el cobro de rendimientos se habrían confirmado los contratos.

Es cierto que conforme establece el artículo 1311 CC se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Sin embargo, el cobro de rendimientos, como se ha apuntado, no permitía al demandante conocer la incorrecta e inadecuada información precontractual que había recibido de la entidad demandada sobre los riesgos y características del producto que le habían ofrecido. No puede obviarse que aun en diciembre del 2010 se comercializaba el producto como prudente (f. 133 v) OCTAVO.- Efectos de la nulidad contractual. Artículo 1303 CC . Intereses Establece el artículo 1303 CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

La ley lo que prevé es que, tras declarase la nulidad de un contrato, se proceda a la restitución volviendo ex tunc a la situación anterior.

Sostiene la demandada que no es el interés legal del dinero el que ha de percibir el demandante sino el que habrían percibido de haber contratado un plazo fijo pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto.

El argumento no puede ser acogido. Se ha de partir, como ha mantenido la jurisprudencia, que los intereses en los casos que contempla el artículo 1303 CC no son intereses que deriven de una situación de mora sino que constituyen los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayoSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/05/2005 (rec. 4329/1998 ) ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Por otra parte, ya en sus sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 y reitera en las 439/2009, de 25 de junio y 766/2013, de 18 de diciembre, mantiene el Tribunal Supremo que tanto aquel precepto como en su caso el 1295 CC se anteponen a las reglas generales sobre la liquidación de los estados posesorios.

Es cierto que el artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser lo legales en caso que restitución de prestación pecuniaria.

Entiende al respecto Diez-Picazo que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1896CC lo que le lleva a concluir que el interés abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

Por su parte, el Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal. En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, ha mantenido en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

En anteriores resoluciones en las que se había discutido idéntica cuestión (rollos de apelación 661/2013,716/2013, 749/2013...) hemos mantenido que, en sede de nulidad y del artículo 1303 CC , carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC ). En este punto el motivo no puede prosperar.

No obstante, la sentencia no recoge en su parte dispositiva que los rendimientos también han de devengar intereses, extremo en el que, habiendo sido objeto de apelación, habrá de ser rectificada. En este extremo el recurso debe ser estimado.

NOVENO.-Costas de 1ª instancia La estimación, en todo caso, sustancial de la demanda comporta que sean a cargo de la demandada las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 LEC ) porque no se aprecian dudas de hecho ni de derecho que justifiquen apartarse del principio de vencimiento que es el que con carácter general rige en el ordenamiento jurídico español en la distribución de los gastos que genera la Administración de Justicia en el que entran en consideración los diferentes intervinientes en el proceso ( STC 107/2006, de 3 de abril ).

En concreto y por lo que se refiere en concreto a la caducidad, hemos mantenido en anteriores resoluciones que no se aprecian dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

De hecho, tampoco el Tribunal Supremo advierte en su sentencia de 16 de septiembre de 2015 la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia que había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes.

DÉCIMO.- Costas de la apelación La estimación en parte del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas que deriven del mismo ( art.398.2 LEC ).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Igualada en fecha 14 de julio de 2016 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y revocar esta resolución en el único sentido de fijar que también los rendimientos obtenidos por el demandante devengarán intereses. El resto de la sentencia se mantiene en su integridad.

No se hace expresa imposición de las costas que deriven de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Barcelona, 29 de junio de 2018