Sentencia CIVIL Nº 431/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 340/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 340/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9-BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 808/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 431
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 31 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 340/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 808/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9-bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Millán y doña Pilar
, representados por la procuradora doña Sandra Rodríguez
Ruiz y defendidos por la letrada doña Patricia Mª Padial Aguado; contra Caja Rural de Granada Sociedad
Cooperativa de Crédito , representado por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el
letrado don Victor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Millán y Dª. Pilar frente a la CAJA RURAL DE GRANADA, SOC. COOP. DE CRED, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a los actores. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO .- Como recuerda el Tribunal Supremo , 'son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato' ( STS 10 de enero de 2018 ).

En la contestación a la demanda, nada se dijo sobre la creación o participación de los actores en una sociedad de inversión en inmuebles, sin que por tanto pueda exigirse a los demandantes la prueba de su creación en fecha posterior a la contratación que nos ocupa, sin que reconocieran que tal sociedad existía cuando se concertó el préstamo litigioso, situando su creación en 2016. Por otra parte no puede negarse la condición de consumidores de los demandantes por la realización de inversiones inmobiliarias en 2015 y 2016, varios años después del préstamo de 2009 objeto del litigio, ni por la compra en 2011, de la vivienda que parece constituye su vivienda habitual, tal y como resulta de la comparación del domicilio de los demandantes reflejado en la escritura de poder, en relación con el préstamo a que se refiere el documento tres de los de la contestación a la demanda.

A la fecha de la concertación de la operación litigiosa, solo consta la compra como inversión de otro apartamento, un mes antes por los demandantes, sin que conste que hubiesen sido advertidos, al tiempo del préstamo objeto del litigio, de la revisión del tipo de interés con aplicación de la cláusula suelo. Al concertarse el préstamo, la entidad financiera, documento 4 de los de la contestación, al señalar su capacidad de reembolso, no indica entre las actividades profesionales y empresariales de los actores, su dedicación a ninguna actividad inmobiliaria, destacando la procedencia de sus ingresos, por la explotación de un lavadero de coches, explotación agrícola y negocio de peluquería, al margen de otros ingresos, mencionados en un aparatado diferente, relativo al alquiler de un piso recibido en herencia.

La intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, STS de 16 de enero de 2017 , 7 de marzo y 13 de junio de 2018 . La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

El ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º Ccom ( STS del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero y 13 de junio de 2018).

Tal habitualidad no puede establecerse respecto del préstamo que nos ocupa, solo por el hecho de la compra, con la misma finalidad lucrativa, de otro apartamento en la misma urbanización, un mes antes de la operación litigiosa, y en consecuencia, solo cabe establecer que los actores tenían la condición de consumidor cuando se celebró el contrato.



SEGUNDO.- La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador-consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 , corroborando esta doctrina la STS de 24 de noviembre de 2017 .

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

La única declaración del empleado del Banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, no es prueba suficiente para darla por demostrada. Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe rastro documental que justifique que se proporcionó la información necesaria.

Por todo ello, solo cabe concluir estimando el recurso y la demanda, con aplicación de las consecuencias solicitadas por el actor inherentes a la nulidad pretendida, estableciéndose en la STS de 24 de febrero de 2017 , la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC , en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor.



TERCERO.- Estimada íntegramente la demanda, y el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC , procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Millán y D.ª Pilar Araceli , contra la Sentencia de 7 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 808/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por D. Millán y D.ª Pilar Araceli frente a Caja Rural de Granada SCC, declarando en definitiva la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés del 4,25% aplicada en el contrato de préstamo hipotecario, de 12 de marzo de 2009, condenando a la demandada a reintegrar a los demandantes, la diferencia entre lo pagado por ellos, y lo que deberían haber abonado sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, más intereses legales desde la fecha de cada pago realizado conforme a la estipulación dejada sin efecto; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.