Sentencia CIVIL Nº 431/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 406/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0199401
Recurso de Apelación 406/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1178/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO: D./Dña. Arsenio y D./Dña. Zaida
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 431/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Arsenio y Dª. Zaida , representados
por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos del Letrado D. Nahikari Larrea Izaguirre, y de otra, como
demandado-apelante BANCO POPULAR, S.A., representado por la Procuradora Dª. Soledad Gallo Sallent y
asistido del Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39, de Madrid, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile mena, en nombre y representación de D. Arsenio y Dª. Zaida , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que estuvo representada en el litigio por la Procuradora Dª. Sol Galle Sallent, y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD de la orden de suscripción de bonos subordinados suscrita por los actores con la demandada en fecha 2 de octubre de 2009 y, en consecuencia, CONDENAR A LA DEMANDADA, al amparo de lo prevenido en el art. 1303 CC , a restituir a aquéllos la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción y hasta su completo pago, así como A LA PARTE ACTORA a la devolución a la demandada de los rendimientos brutos obtenidos por el producto contratado, con los correspondientes intereses, así como a la restitución de los títulos que todavía se encuentren en su poder con los rendimientos e intereses que haya podido percibir de los mismos. Se declara la extensión del pronunciamiento de nulidad al contrato de canje de mayo de 2012 y a la final conversión de los bonos en acciones.

Las costas devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de junio de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la apelante Banco Popular Español S.A., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 39 de Madrid con fecha 18 de diciembre de 2.017 , estimatoria de la demanda de nulidad de suscripción de 'bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones' interpuesta por los actores hoy apelados Dª.

Zaida y D. Arsenio frente a la referida demandada, con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. Se aceptan los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



TERCERO. En la demanda iniciadora del procedimiento que los actores hoy apelados interpusieron contra Banco popular Español S.A. interesaban: 1) Con carácter principal, la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento y subsidiariamente la anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo de la Orden de Suscripción de 150 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 1/2009 y su posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2.012 en acciones del Banco Popular S.A. con las consecuencias previstas en el art. 1.303 del C.C ., es decir la devolución a los actores de los 150.000 euros invertidos, minorados en la cuantía de intereses percibidos e incrementados con los gastos de custodia repercutidos, más los intereses devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia en virtud del art. 576 de la L.E.C .; así como la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones del Banco Popular a la mercantil demandada una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de sentencia, todo ello con condena en costas a la demandada; 2) Subsidiariamente la resolución del contrato consistente en la suscripción de los 150 títulos de los referidos Bonos por incumplimiento de las obligaciones.

Legales y contractuales conforme a lo preceptuado en el art. 1.124 del C.C . y los efectos antes mencionados; 3) Subsidiariamente que se declarara la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones con la correspondiente indemnización prevista en el art. 1.101 del C.C .

cuantificada en las cantidades antes mencionadas; y 4) Subsidiariamente por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto la condena de la demandada a los daños y perjuicios consistentes en las mismas consecuencias antes descritas.

La demandada Banco Popular Español S.A. se opuso por las razones que constan en su escrito de contestación a la demanda.

El Juzgador de instancia estimó el pedimento principal de la demanda declarando la nulidad del contrato de suscripción de los bonos subordinados condenando a la demandada a la restitución de la cantidad invertida minorada en la cuantía de los intereses abonados con devolución a la demandada de las acciones canjeadas obligatoriamente y pago de las costas.



CUARTO. La apelante Banco Popular Español S.A., en la primera de las alegaciones o motivos de su recurso, insiste en la caducidad de la acción, diciendo que debía tomarse como dies a quo para el inicio del plazo de la acción el de la fecha de canje voluntario de los Bonos 2.009 en Bonos 2.012 (2 de mayo de 2.012), porque ya entonces los inversores tuvieron conocimiento de que los Bonos 2.012 estaban por debajo del valor del capital desembolsado y que de enajenarlos se perdería aproximadamente un 58% de la inversión, y en todo caso desde la remisión fiscal del ejercicio 2.009 proporcionada en el primer trimestre de 2.012, por lo que habiéndose presentado la demanda el 29 de noviembre de 2.016, de conformidad con lo dispuesto en el art.

1.301 del C.C ., la acción estaba caducada.

La Juzgadora de instancia para rechazar dicha alegación tras realizar un estudio sobre los antecedentes del art. 1.301 del C.C . dijo siguiendo la doctrina al efecto que en las relaciones complejas, como son con frecuencia las derivadas de los contratos bancarios, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo no podía quedar fijada antes de que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo... con lo que estaba diciendo, sin citarla lo mismo que ya el T.S. en su Sentencia de 12 de enero de 2.015 , luego seguida por otras muchas como la de 19 de Febrero de 2.018, dijo para fijar el día inicial para el computo del ejercicio de la acción en la fecha de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses....u otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', si bien la sentencia de instancia, concluyó diciendo, sin precisarlo que debía tomarse como fecha de inicio de la prescripción el de la conversión de 'las obligaciones en acciones' con lo que la acción no estaba caducada.

Pues bien este Tribunal, aunque comparte la tesis expuesta por la referida Sentencia del T.S., precisa que no fue en el mes de mayo de 2.012, cuando los actores tomaron real y preciso conocimiento de la perdida que les suponía la conversión de los 'bonos en acciones' como pretende la demandada, aunque sin probarlo, sino el día 11 de diciembre de 2.015, fecha en que por la demandada se comunicó a los actores la ejecución de la orden de la referida conversión, la que debe ser tomada como fecha inicial, según se desprende del documento nº 11 acompañado a la demanda, por lo que en la fecha de presentación de la demanda (29 de noviembre de 2.016) la acción para ejercitar la acción de anulabilidad del cuestionado contrato no estaba caducada. La conclusión por tanto es la misma que la de la Juzgadora de instancia pero con esta precisión.



QUINTO. En la segunda denuncia inexistencia de error en el consentimiento a la hora de contratar el producto: 1) porque se cumplió lo ordenado por la normativa Mifid en las tres fases de la contratación (precontractual realizando el test de conveniencia, entregando el documento en el que se detallan las condiciones generales de contratación, el tríptico resumen del producto contratado y la información sobre los bonos; contractual aportando las ordenes de suscripción de los bonos; y postcontractual mediante la entrega de la información fiscal; 2) porque el perfil de los inversores demandantes no era el que se decía en la sentencia ya que el actor Sr. Arsenio era un profesional destacado en materia de contabilidad y había invertido anteriormente en valores de riesgo, a pesar de haber sido considerado como inversor minorista.

En la tercera denuncia la improcedencia de acoger las acciones ejercitadas en forma subsidiaria por inexistencia de los supuestos incumplimientos contractuales.



SEXTO . Partiendo de que la acción acogida en la sentencia recurrida es la de anulabilidad del contrato del art. 1.300 del C.C ., y de que este Tribunal, está de acuerdo con los extensos razonamientos de la Juzgadora de instancia establecidos en la sentencia recurrida, comenzaremos por decir que, como venimos manteniendo en numerosas resoluciones, para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si en este caso los actores dispusieron o no de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispusieron de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban los referidos bonos y, en definitiva, si pudieron o no emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir una vez más dichos productos, enumerando sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente ( SS. 17 noviembre 2014 , 10 junio 2.014 y 28 octubre 2.014 (Pte. Sr. De Bustos): a) Los bonos subordinados, según los define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

b) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de los mismos podrá ser sustituida.

c) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora, por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

d) No confieren derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

e) Tienen carácter perpetuo (salvo como en el presente caso en el que llegada una determinada fecha son convertibles necesariamente en acciones, aunque la entidad emisora puede reservarse la posibilidad de amortizarlos en determinadas fechas) sin que la emisión atribuya a los compradores el derecho a obtener la restitución de su valor nominal.

f) Son de liquidez limitada, pues solo pueden obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que coticen, de forma que este es el único medio de recuperación del nominal del bono de manera que lejos de ser un valor, pasan a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

g) No disfrutan de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

h) Son como anticipamos un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Vienen a ser un valor de capital cautivo al estar desprovistos de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitan a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que no otorgan al adquirente voz y voto en el seno de la sociedad. La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos, aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar '. En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , ' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva.

' Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55 )'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.' Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido que de modo genérico destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos que en modo alguno comportan la prestación en definitiva de una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, además de que ni la entrega de la documentación a la que se ha hecho referencia, ni el 'test de conveniencia' -único que fue el practicado en la presente causa, suponen labor alguna de asesoramiento personalizada para los clientes, de forma que permitan inferir con la certeza suficiente y racional que comprenden el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

Pues bien, teniendo en cuenta la naturaleza compleja del producto suscritos consistente en los referidos bonos 2.009 luego permutados por los bonos 2.012, y la calificación de 'minoristas' que corresponde a los actores, la demandada debió cumplir escrupulosamente sus deberes de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación de los clientes, del que con certeza pudiera inferirse que sabían lo que suscribían, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil de los mismos. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al tratarse claramente de un inversor minorista la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de un producto complejo. Es verdad que los demandantes firmaron las 'órdenes de compra' de dichos bonos y que, en sentido técnico, su adquisición no exige la prestación de recomendaciones personalizadas ( art. 63.1 g de la L.M .V.), pero por encima de dicha obligación de carácter administrativo, está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. Como señala algún autor, hoy es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento del deber de información bancaria como eje fundamental que se sustenta en el principio de la buena fe, el de la normativa legal, la calificación y el perfil del cliente, su experiencia o conocimientos financieros, el peso que la relación de confianza entre el cliente y los empleados de la sucursal ha supuesto para que se concertara la adquisición, la no admisión de los actos propios basados en el cobro de intereses, la exhaustiva valoración de la testifical del banco, en especial si se ha suministrado información que los propios empleados del banco desconocen, o si toda la documentación entregada es firmada por el suscriptor en un solo día, la aplicación del principio de unidad negocial según el cual declarado nulo el contrato de adquisición deviene nulo el posterior canje a acciones o valores de la entidad o la obligada conversión a estos, conlleva no solo la declaración de nulidad por error esencial y excusable del consentimiento, sino la resolución del contrato de origen por graves incumplimientos en las condiciones de emisión de los derivados financieros.

De las pruebas practicadas se desprende: a) La escasa o más bien nula formación en materia económica y financiera del demandante Sr. Arsenio (único sobre el que la demandada apelante disiente ya que su esposa y también demandada carecía de cualificación financiera alguna al desempeñar sus labores como ama de casa) pues a pesar de que el T.S. en la citada Sentencia 12/17 por la apelante haya dicho que no es incompatible la calificación de cliente minorista con la de cliente experimentado en la materia de inversión, también ha sostenido en Sentencia de 20 de enero de 2.014 que el test de conveniencia no resulta suficiente para valorar los conocimientos financieros de los demandantes cuando además no se practicó el test de idoneidad, y el de conveniencia solamente se realizó con la suscripción de los bonos del 2.012, sin que el hecho de que la profesión del mencionado demandante fuera la de contable comporte una preparación financiera suficiente para entender el producto que adquiría; b) Las recomendaciones de compra que se les hicieron por los empleados de la sucursal con la habitualmente trabajaban, lo que no se niega en momento alguno por la demandada; c) La falta de una completa información sobre el producto adquirido, claramente complejo, que colisiona con el perfil conservador de los demandantes, de manera que la demandada debía prestar especial cuidado a la hora de informarles del producto que suscribían, deber de información, que por mucho que se empeñe la apelante en reducirlo a una simple información y entrega de documentos sobre la complejidad y riesgos del producto, se compagina mal con la obligación de información que de la normativa antes expuesta se deriva cuando estamos en presencia de una inexperta inversora, y sobre todo, cuando insistimos, se trataba de un producto complejo y de riesgo, por lo que no puede la demandada escudarse en que los documentos entregados sobre las características del producto, para con ello afirmar que cumplió sus obligaciones; d) Es claro que en todo momento lo que se destacaron los empleados de la demandada fue no solo la rentabilidad del producto, sino la ausencia de riesgo por tratarse de una entidad de acreditada solvencia en el mercado. La entrega folleto de emisión, en el que efectivamente aparecen consignados los factores de riesgo, que la actora manifiesta de manera plausible en su demanda que no leyó, dados sus conocimientos, y la confianza que según se desprende, debían tener los actores en los empleados de la sucursal bancaria; pero no consta que se le indicara que estaba a su disposición para estudio o consulta previamente a la suscripción de la orden de compra, lo cual permite suponer que todo se hizo con rapidez y sin tiempo para que el demandante calibrara su inversión. e) Las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción de la información deben ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 89.1 del R.D.L. 1/87 por el que se aprueba el T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; f) No resulta probado, y la carga de probarlo correspondía a la demandada a la que correspondía la carga de probar la correcta información, que se hiciera saber y se les explicara detenidamente de manera explícita y verbal a la demandante, fuera del contenido obrante en los documentos que se le entregaron, las peculiaridades más importantes de la inversión, tales como la aleatoriedad de su rentabilidad y dependencia de los resultados económicos o beneficios de una entidad distinta del emisor, que actúa como garante, la perpetuidad e indisponibilidad del capital invertido que solo puede venderse en el mercado secundario, en el que su liquidez es más que dudosa en caso de crisis del garante, que en el momento de la suscripción se calificaba como improbable o casi imposible.

Como consecuencia de lo expuesto, si para que el contrato, cualquiera que sea su clase o naturaleza, se perfeccione, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada que, si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado.

En el presente caso, conforme a lo aquí expuesto y a lo que acertadamente se razona en la sentencia apelada, concurre un error esencial y excusable sobre las características y contenido real de los bonos que ordenaron suscribir los demandantes por falta de la exigida información de forma que resultaba y resulta plenamente procedente acordar la nulidad de las ordenes de suscripción con la consiguiente restitución por cada uno de los contratantes de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y del precio con sus intereses ( art. 1.303 del C.C .). La difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados, el perfil inversor de la actora y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por la demandada de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en el Juzgador de instancia, la certeza de que la demandante no tuvo pleno conocimiento de lo que contrataba, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía. Así pues, al no haber prestado Banco popular S.A.

la información precontractual necesaria para que, de conformidad con las exigencias contenidas entre otras disposiciones en la Ley de Mercado de Valores, los demandantes pudieran emitir un consentimiento formado adecuadamente en la perfección del contrato de adquisición de participaciones preferentes, apreciamos que se produjo el incumplimiento del esencial deber de información requerida, incumplimiento que puede dar lugar a dos nulidades concurrentes, de un lado la prevista en el art. 1.303 del C.C . por defecto de consentimiento por error esencial, y de otro la regulada en el art. 79 bis de la citada Directiva, apartados 6 y 7 al omitir todo tipo de test, vulnerando una norma imperativa sobre información que debe ser considerada esencial para el contrato, por todo lo cual procede la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO. Por disposición del art. 398 de la citada L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

María Soledad Gallo Sallent en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 39 de Madrid con fecha 18 de diciembre de 2.016 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.