Sentencia CIVIL Nº 431/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 325/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0129523
Recurso de Apelación 325/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 779/2016
APELANTE: D. Bienvenido Y DÑA. Lucía
PROCURADOR: DÑA. PILAR IRIBARREN CAVALLÉ
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN
SENTENCIA Nº 431
PONENTE ILMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 779/16, provenientes del
Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 325/18,
en el que han sido partes, como apelantes D Bienvenido Y Dª Lucía , que estuvieron representados
por la Procuradora Sra. Iribarren Cavallé; y como apelado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,
representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que
expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO .- Con fecha 16 de enero de 2018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Iribarren Cavallé, en nombre y representación de DON Bienvenido y DOÑA Lucía , contra CATALUNYA CAIXA (antes CAIXA D#ESTALVIS DE CATALUNYA, en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA BBVA), debo absolver y ABSUELVO a la demandada de las acciones contra ella ejercitada, sin expresa imposición de las costas causadas.' Con fecha 12 de febrero de 2018 dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se acuerda RECTIFICAR la Sentencia nº 18/18, dictada en fecha 16/01/18 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: En el Fallo de la Sentencia donde dice 'sin expresa imposición de las costas causadas' Debe decir: Procede imponer las costas de esta primera instancia a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 21 de mayo de 2018, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 20 de noviembre de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en su día interpuesta, y ello en función de dos concretas consideraciones; la primera de ellas es la de la imposibilidad de ejercicio de la acción de nulidad de manera parcial, razonando en tal sentido que en el presente supuesto no se ejercita una acción basada en la Ley de Condiciones Generales la Contratación, sino una acción basada en vicio del consentimiento, siguiendo en tal conclusión la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 3 de junio de 2016. En segundo lugar la sentencia recurrida señala del mismo modo que no queda acreditado el déficit de información alegado en la demanda en relación al producto contratado, préstamo multidivisa, siendo procedente la desestimación de la demanda. Ante tal pronunciamiento se formula recurso de apelación por la parte demandante en la instancia manteniendo en esta alzada la misma pretensión ya deducida inicialmente.

Por la parte apelada se pone de manifiesto la procedencia de la estimación de caducidad en su día opuesta, y desestimada por la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión planteada por la parte apelada, el fundamento de la misma se circunscribe a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero 2015, considerando que el día inicial para el cómputo de la caducidad debe fijarse en la fecha en que se produzca cualquier evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del contrato suscrito mediante un consentimiento viciado por error, de manera particular el momento o el instante en el que se generan ya perjuicios evidentes al cliente, aduciendo al respecto la parte apelada, por un lado, que los efectos negativos del negocio suscrito o se producirían de del mismo momento de su suscripción, en el año 2007, o en todo caso, desde que se comenzaron a girar liquidaciones de cuotas en aumento, año 2010. Sin embargo tal alegación debe ser desestimada en función del mismo razonamiento que recoge la sentencia combatida, y que pone de manifiesto que no se acredita en el presente caso el momento en el que se conocieron por la demandante los efectos perjudiciales del negocio jurídico, sin que de los recibos girados pudiera deducirse con claridad el conocimiento de la razón del crecimiento de las mensualidades, teniendo una variación al alza, entendiendo por tanto que debe estarse al pleno desarrollo del contrato suscrito. Hay que añadir que, aceptando la tesis reconocida en la jurisprudencia, es lo cierto que en el presente supuesto, como destaca la sentencia combatida, el dato principal para la comprensión del perjuicio generado no se genera tanto durante el desarrollo del negocio como cuando se consuma, siendo ese el momento en que se conocen todos los elementos y datos precisos de forma real y efectiva y el nivel de perjuicio generado.



TERCERO.- En lo que se refiere a la pretendida nulidad invocada en la demanda como fundamento de la pretensión que se ejercita en cuanto al error sufrido por los actores, en relación igualmente a su perfil inversor, debe ponerse de manifiesto que en modo alguno los actores fueron informados de la inestabilidad del mercado en orden a fluctuación del tipo de interés, ni en el reflejo o repercusión que este hecho iba tener en el propio capital del préstamo. El Tribunal Supremo, en Sentencias de 15 de noviembre de 2017, 14 de diciembre de 2017 y 31 de octubre de 2018, parte de la consideración en estos contratos de que 'al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestatarios deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos' . De la escritura de préstamo otorgada se deduce efectivamente que los prestatarios podían conocer que el cambio de divisa elegida no supone un incremento del límite pactado en el contrato, asumiendo asi los riesgos de cambio, pero en modo alguno se hace referencia o mención a la afectación en su totalidad al capital prestado. Debe subrayarse, como lo hace la citada sentencia del Tribunal Supremo, que en el presente caso se muestra que era exigible al banco que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en concreto, no se explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Las sentencias del Tribunal Supremo ponen de relieve que en este tipo de contratos, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa, pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. El banco no informó así a los demandantes de que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.



CUARTO.- En lo que respecta a que las consecuencias en orden a la nulidad parcial del préstamo vulneran el artículo 1303 del Código Civil, debe resaltarse que lo que se trata es evitar es que los actores se vean obligados a soportar la fluctuación experimentada por la moneda, de ahí que deba permitirse la liquidación de la deuda directamente conforme la equivalencia en euros, sin que ello contravenga el precitado artículo del código civil. El Tribunal Supremo, en las sentencias ya reseñadas, no ve inconveniente alguno en la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato de préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente. Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por y que responde a las exigencias de una disposición como la contenida en el artículo 1170 del Código Civil, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. Concluye la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 que no existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. Tal conclusión la sentencia de instancia la prédica exclusivamente de aquellos supuestos en los que se ejercite una acción por abusividad de una concreta cláusula, pero no en aquellos casos en la que se pretende la nulidad por la concurrencia del error vicio. Es preciso tener en cuenta en el presente caso, que la propia parte demandante ya hace referencia en su demanda al incumplimiento de las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, no teniendo el cliente un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, incumpliendo la obligación legal de informar, en concreto sobre el comportamiento de la denominada opción multidivisa, y el error y desconocimiento de la fluctuación de la moneda, influyendo en el capital prestado y no solamente en la cuota a abonar, lo que determina que el principio de la consecuencia de la acción de nulidad a la que se refiere la jurisprudencia citada, debe también extenderse al presente supuesto.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido los artículos 1100, 1101, y 1108 del Código Civil, procede la condena a la entidad demandada al pago de intereses legales de las cantidades que venga a su vez obligada a devolver a los actores, previo su recálculo en euros. De conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la demandada viene obligada al pago de intereses procesales, que deberán computarse por la cantidad reconocida en la presente sentencia, y desde la fecha de la dictada en primera instancia.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por D Bienvenido Y Dª Lucía contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia número 20 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la demanda en su día interpuesta contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, declaramos la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito en fecha de 26 de septiembre de 2007 a que se refieren los presentes autos, en el sentido de excluir del contrato las cláusulas y condiciones por las que los prestatarios se endeudan en yenes japoneses, de tal modo que se proceda al recálculo por parte del banco del préstamo hipotecario en euros desde la fecha de inicio del préstamo y, se devuelvan a los actores las cantidades pagadas de más por los mismos en las cuotas a las que se les aplicó las cláusulas multidivisa, más los intereses legales que se reseñan el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0325-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.