Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 146/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00431/2019
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N.7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 48 1 2017 0100024
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000010 /2017
Recurrente: Teresa
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ
Abogado: NIEVES VALLE DE LA RED
Recurrido: Iván , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO,
Abogado: SOFIA ROCES MENENDEZ,
SENTENCIA Nº 431/19
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL-MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOs: Dª. Mª PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ-MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de
Modificación de medidas Supuesto Contencioso 10/17, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 146/19, en los
que aparece como parte apelante Dª Teresa , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco
Robledo Sanz, asistido por la Letrada Sra. Nieves Valle de la Red, y como parte apelada, D. Iván , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. Ruth Muñiz Rubio, asistida por el Letrado Sr. José Miguel García Marín,
siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA Mª PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimando la demanda presentada por el Procurador Don Francisco Robledo Sanz, actuando en nombre y representación de Teresa , no procede otorgar la guarda y custodia del menor a su madre Teresa al no encontrase la misma, en el momento actual, capacitada para el desempeño de las funciones y deberes derivados de dicha guarda y custodia, procediendo a la desestimación del resto de medidas solicitadas y acordando el manteniendo de las medidas fijadas en el Auto dictado por este Juzgado el 23/05/18 en los autos de Jurisdicción Voluntaria 36/18.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª. Teresa , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de vista el día veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia desestima la demanda de modificación de medidas formulada por Dª Teresa frente a D. Iván , declarando no haber lugar a otorgarle, en el momento actual, la guarda y custodia del menor Pelayo , nacido el NUM000 de 2011, por no encontrarse para el desempeño de las funciones y deberes derivados de dicha guarda y custodia, así como del resto de medidas solicitadas, acordando el manteniendo de las medidas fijadas en el Auto dictado por este Juzgado el 23/05/18 en los autos de Jurisdicción Voluntaria 36/18. Sin hacer expresa imposición de costas.

Resolución contra la que interpone recurso de apelación la demandante Dª Teresa alegando como motivos: error en la valoración de la prueba al señalar que de la documental obrante en las actuaciones, fundamentalmente, informes psicológicos y sociales que, a su juicio, avalarían tanto la atribución de la guarda y custodia del menor a su favor, como la supresión de la patria potestad y de las visitas paterno-filiales, pues de su contenido se desprende que la situación de desprotección del menor apreciada en la recurrida no trae causa de la carencia de capacidad de la madre para el correcto cuidado de su hijo, sino por estar expuesto a repetidas situaciones de violencia con sus parejas (primero con el padre del menor, aquí demandado y, posteriormente, con una nueva pareja sentimental), destacando -además- el fuerte vínculo afectivo entre madre e hijo; contravención del art. 172.4 del Código Civil, que es vinculante para los Tribunales al comenzar su redacción de forma imperativa 'Se buscará siempre el interés del menor' y 'se procurará...su reinserción en la propia familia...' (precepto que tal como se recoge, debemos indicar, que no coincide con su redacción actual al haber sido modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia); y deja sin respuesta la petición formulada en la demanda respecto a la supresión de la patria potestad y régimen de visitas paterno-filiales, cuyo violento comportamiento le ha hecho merecedor de su ingreso en prisión para el cumplimiento de una pena de tres años de privación de libertad.



SEGUNDO.- Con relación al primer motivo del recurso, que no es otro, que se le reintegre a la apelante la guarda y custodia de su hijo Pelayo , de 8 años de edad, custodia cuyo ejercicio fue suspendido por Auto de fecha 23 de mayo de 2018 dictado en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm. Uno de DIRECCION000 con el nº 36/2018, acordándose el ingreso del menor en el Centro correspondiente dependiente de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias, al apreciar que al convivir con su madre se encontraba en una situación de riesgo y peligro para su integridad física y psíquica, fruto de su exposición a situaciones de violencia de gravedad elevada con sus parejas, negligencias formativas, etc., lo que se llevó a efecto el 25 de mayo de 2018, sobre la base de que promovida por Dª Teresa demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2012 en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos 194/12 del Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de DIRECCION000 , frente a D. Iván , respecto del régimen de visitas paterno- filiales y pensión de alimentos a abonar por el progenitor, aquélla fue modulada en el acto de la vista habida cuenta el cambio de circunstancias habido en las partes desde su interposición hasta la celebración de aquélla, solicitando: la atribución de la guarda y custodia del menor Pelayo a su madre, así como la patria potestad del mismo; guarda y custodia estará sujeta a un procedimiento de intervención profesional desde el ámbito de salud mental y desde el equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia, o cualquier otro procedimiento que fuera considerado por SSª; supresión de la patria potestad paterna y mantenimiento de la suspensión del régimen de visitas paterno-filial; y suspensión temporal de la obligación del pago de la pensión de alimentos a cargo del progenitor al encontrarse cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de DIRECCION001 y teniendo en cuenta que el menor se encuentra institucionalizado. Pretensiones a las que se opusieron el Ministerio Fiscal y el demandado por no concurrir un cambio sustancial de las circunstancias.

El motivo debe ser desestimado y, ello, no por las razones esgrimidas en la recurrida al analizar la cuestión de fondo debatida, sino por razones formales o de índole procesal. Resulta improcedente postular y enjuiciar en este procedimiento de modificación de medidas instado por Dª Teresa , en su condición de progenitora a la que se le ha atribuido la guarda y custodia del hijo común menor de edad, y cuyo objeto era modificar por un cambio sustancial en las circunstancias del otro progenitor el régimen de visitas vigente y la pensión alimenticia, que se le atribuya la custodia suspendida al amparo del art. 158 del Código Civil en un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, al haberse apreciado a partir de los informes periciales y sociales unidos a las actuaciones, que la convivencia del menor con su madre constituía una situación de riesgo y peligro para su integridad, de forma que no ha concurrido la denominada 'modulación de la demanda' sino un cambio del objeto del procedimiento e inclusive de la posición de la demandante, quien ha pasado a ser la condenada, al mantenerse la suspensión del ejercicio de la guarda y custodia que ostentaba y en base a la cual ejercitó la demanda de la que dimana la resolución recurrida. Siendo así, lo suyo habría sido recurrir el Auto dictado en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, resolución que, sin embargo, devino firme al no haber sido recurrida y, en su caso, acudir posteriormente al procedimiento correspondiente para recuperar la guarda y custodia suspendida habida cuenta la institucionalización del menor y a tenor de la evolución experimentada por Dª Teresa respecto de su capacitación parental en virtud de la intervención/terapia iniciada en el mes de Septiembre de 2.018 con el fin de retomar la convivencia con su hijo. Evolución, hemos de afirmar, que pese a las notables avances constatados en los informes recabados e incorporados al presente rollo de apelación, no es suficiente en cualquier caso, para concluir que se ha logrado aquélla, en cuanto no se refleja en ellos que haya culminado la intervención con los efectos pretendidos, lo que no empece que la ahora apelante pueda demandar en el procedimiento correspondiente la recuperación de la custodia del menor de acreditarse su capacidad parental en relación con la situación del menor. A la vista de lo expuesto, procede revocar el pronunciamiento de la recurrida de ratificación de las medidas acordadas en el Auto de fecha 23 de mayo de 2018, por los motivos procesales aludidos, en tanto en cuanto dicho Auto no ha sido recurrido, siendo así que las medidas en él acordadas siguen en vigor, no pudiendo impugnarse en el presente procedimiento por tener un objeto distinto.



TERCERO.- Debe decaer también la modificación dirigida a la suspensión del régimen de visitas paterno- filiales y de la patria potestad paterna, sobre la que ciertamente nada se dice expresamente en la recurrida, omisión que se subsana en la presente resolución, en cuanto no fueron las pretendidas en la demanda rectora del procedimiento, siendo introducidas en el acto de la vista. Por más que, en cuanto al régimen de visitas paterno-filiales, no sólo se encuentra suspendido desde el Auto de fecha 27 de julio de 2016 dictado en el procedimiento de modificación de medidas 231/2014 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Núm.

Ocho de DIRECCION000 , sino que se encuentra afectado por la institucionalización del menor, constando de los informes unidos al presente rollo, que tiene concedidas visitas con la progenitora y con la abuela materna, mientras que con el progenitor en atención a lo expuesto y por encontrarse cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de DIRECCION001 , únicamente, mantiene en el horario establecido comunicación telefónica con los responsables del Centro, quienes le informan de su situación.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso al dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, aunque lo sea por las citadas razones procesales y no de fondo, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, al amparo del artículo 398.2 LEC En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Robledo Sanz, en representación de Dª Teresa , contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2018 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 10/2017 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm. UNO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se mantienen las medidas acoradas en el Auto de fecha 23 de mayo de 2018, en virtud de las razones procesales contenidas en la presente resolución, al haber adquirido firmeza dicho auto.

Sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.