Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 744/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 744 de 2.018
Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs
Juicio Ordinario número 749 de 2.016
SENTENCIA NÚM. 431 de 2.019
Ilmos. Sres.e Ilma Sra.
Presidente:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrada Suplente:
Doña MERCEDES BENGOCHEA ESCRIBANO
En la Ciudad de Castellón, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día tres de mayo de dos mil dieciocho por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de
Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 749 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Nicanor , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª
Angeles Bofill Fibla y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Javier Espuny Olmedo, y como apelado, Comunidad
de Propietarios DIRECCION000 ', representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a
por el/a Letrado/a D/ª. Manuel Montull Fabregat y Don Romualdo y Doña Magdalena (no personados en esta
alzada), representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Angeles Bofill Fibla y defendido/a por el/a Letrado/a
D/ª. Javier Espuny Olmedo.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'DESESTIMAR DE LA DEMANDA en relación a los demandados D. Romualdo yDª Magdalena , absolviendo a los mismos de todos los pedimentos formulados en su contra. Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas con relación a los demandados D. Romualdo y Dª Magdalena .

ESTIMAR la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra D. Nicanor y DEBO DECLARARY DECLARO que la obra realizada consistente en la apertura de ventana en la fachada de la vivienda n.º NUM000 , planta NUM001 del bloque NUM002 , finca registral NUM003 es ilegal y no ajustada a derecho, CONDENANDO AL DEMANDADO a realizar las obras y trabajos necesarios para reponer la fachada a su estado original, y si no lo hiciere voluntariamente en el plazo de seis meses, se realizarán por la actora y a costa del demandado, con expresa imposición al demandado de las costas procesales causadas.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Nicanor , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegraemnte la demanda con imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de enero de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 4 de junio de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de junio de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por La Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' se presentó el 22 de noviembre de 2.016, demanda de juicio ordinario contra D. Romualdo , Dª Magdalena y D. Nicanor , solicitando en el suplico se condene a los demandados a demoler la ventana abierta en la fachada del edificio de la comunidad, debiendo dejarla en la misma forma que en su estado anterior.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: Durante los meses de abril y mayo de 2.016, los demandados procedieron sin previo aviso a abrir un hueco en la fachada del edificio de la comunidad, instalando una ventana de importantes dimensiones, por lo que por parte de la comunidad se procedió a requerir a D. Romualdo , quien figuraba a todos los efectos como propietario del apartamento, para que procediera al cierre de la ventana, ya que la obra descrita infringe lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y además está prohibida por los Estatutos. En la Junta celebrada el 3 de septiembre de 2.016, se acordó reclamar judicialmente el cerramiento de dicha ventana.

Los demandados contestaron a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda. Alega, en primer lugar, la parte demandada la excepción de falta de legitimación ' ad causam' frente al demandado D. Nicanor , por cuanto la comunidad actora no ha dictado acuerdo alguno tendente a reclamar judicialmente al propietario del inmueble, D. Nicanor , para que repusiese la fachada a su estado original.

En segundo lugar, alega la falta de legitimación 'ad causam' frente a Romualdo y Dª Magdalena , dado que en el orden del día de la convocatoria de la Junta General no figuraba el ejercicio de acciones judiciales frente a los demandados, por lo que dicho acuerdo es nulo.

En cuanto al fondo del asunto, manifiesta la parte demandada que la apertura del hueco o ventana tuvo lugar mucho antes de la fecha que se indica, si bien su apertura ya se convino muchísimos años antes con el promotor-constructor Sr. Gabino . Dicha ventana, en su configuración, dimensiones y ubicación guarda exacto paralelismo con otras existentes en los bloques colindantes.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con respecto a los demandados D. Romualdo y Dª Magdalena e imponiendo las costas a la comunidad demandante. Y estimó la demanda formulada contra D. Nicanor , al que condenó a realizar las obras y trabajos necesarios para reponer la fachada a su estado original y al pago de las costas procesales. Se fundamenta la sentencia de primera instancia en que los demandados absueltos son usufructuarios, siendo el único legitimado pasivamente el nudo propietario D.

Nicanor . Habiendo quedado acreditado que en el apartamento de su propiedad se abrió una ventana en la fachada sin consentimiento de la comunidad demandante.

Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación el demandado D. Nicanor solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra él formulada.



SEGUNDO.- Como primer y segundo motivo del recurso se alega la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de fecha 3 de septiembre de 2.016, así como la falta de legitimación de la actora frente al Sr. Nicanor , habiendo incurrido la sentencia recurrida en incongruencia omisiva al no resolver la excepción planteada en la contestación a la demanda. Argumenta la parte recurrente que el Sr. Nicanor era ajeno al acuerdo adoptado, ya que dicho acuerdo lo fue para iniciar acciones judiciales contra un tercero, en concreto contra D. Romualdo . El hoy apelante, D. Nicanor , a quien la comunidad no tenía por entonces como propietario, ni se le notificó por tal motivo la convocatoria y ni mucho menos el acuerdo finalmente adoptado, por lo que mal podía impugnar tal acuerdo antes de ser emplazado para contestar a la demanda.

Los motivos del recurso se desestiman por lo que seguidamente se pasa a exponer.

Si bien es cierto que a la Junta de la comunidad celebrada el 3 de septiembre de 2.016, se convocó a D.

Romualdo , padre del hoy apelante D. Nicanor , como propietario del apartamento, cuando en realidad el Sr.

Romualdo si bien había sido copropietario de dicho inmueble, en la fecha de la celebración de la Junta era únicamente usufructuario, siendo nudo propietario su hijo D. Nicanor , no es menos cierto que dada la relación de parentesco existente, el Sr. Nicanor conoció en todo momento tanto la fecha de la convocatoria como el resultado de la misma, en la que se acordaba reclamar judicialmente contra el propietario del apartamento por la instalación de una ventana en la fachada del edificio.

En la referida Junta compareció, debidamente representado, el Sr. Romualdo a quien se le tuvo por propietario del inmueble, ya que siendo propietario en su día del citado apartamento no comunicó a la comunidad que había vendido la nuda propiedad a su hijo, el hoy apelante, reservándose el usufructo, sin que por el representante del Sr. Romualdo se hiciera manifestación alguna en el sentido de negar que el mismo fuera el propietario.

El acuerdo de la Junta que se contiene en el apartado 7.1 (folio 36 de los autos), se limita a 'autorizar el reclamar judicialmente el cerramiento de dicha ventana'. Por tanto, el Sr. Nicanor conocía el citado acuerdo, y que el mismo le afectaba como propietario del apartamento, sin que pueda negarse legitimación a la comunidad de propietarios por el hecho de que se convocara al usufructuario Sr. Romualdo , padre del Sr. Nicanor . A pesar de tener conocimiento del acuerdo adoptado en la citada Junta, el apelante no lo impugnó, por lo que como se indica en la sentencia de primera instancia, el citado acuerdo es de obligado cumplimiento, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la de que 'los acuerdos que, adoptados en junta de propietarios, no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados, son válidos y ejecutables' ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 17 de diciembre de 2.009 y 6 de noviembre de 2.013).

Como tercer motivo del recurso se alega el abuso de derecho y el error en la valoración de la prueba.

Argumenta la parte recurrente que la comunidad demandante ha sido tolerante frente a numerosas alteraciones de los elementos comunes realizadas por los copropietarios, como es el cerramiento de las terrazas mediante perfiles de aluminio y cristal de distinta naturaleza.

El motivo se desestima por los propios y acertados razonamientos que se contienen en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia, los que se dan aquí por reproducidos.

Como se indica en la resolución apelada, es un hecho no controvertido que en el apartamento propiedad del Sr.

Nicanor se abrió un hueco en la fachada, instalando una ventana de grandes dimensiones, como así se aprecia en la fotografía aportada al escrito de demanda (folio 12 de los autos), sin autorización de la comunidad. La obra ejecutada por el demandado altera la configuración exterior del edificio, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.

El hecho de que se hayan cerrado algunos balcones-terrazas en el edificio que conforma la comunidad, no puede entenderse como un agravio comparativo por no haberse reclamado por la comunidad, ya que como se razona en la sentencia recurrida, no son equiparables la apertura de una ventana de grandes dimensiones, como la realizada por el apelante y el cerramiento de un balcón-terraza por parte de algunos propietarios.

Por lo que respecta a la instalación de una ventana similar a la ejecutada por el demandado apelante, debe compartirse el razonamiento de la sentencia apelada de que la instalación de dicha ventana se efectuó cuando se estaba construyendo el edificio por parte del promotor Sr. Gabino , por tanto, con anterioridad a la constitución de la comunidad.

En consecuencia, no puede aceptarse que la comunidad actora haya incurrido en abuso de derecho, por lo que debe rechazarse dicho tercer motivo del recurso.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Nicanor , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vinaròs en fecha tres de mayo de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 749 de 2.016, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.