Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 116/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00431/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2017 0018962
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001160 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 431/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 116/19, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1160/17, sobre 'Reclamación de cantidad
y nulidad de contrato), seguido entre partes: Como APELANTE: BANCO SANTANDER, representada por el/
la Procurador/a Sr/a. Alonso Lois; como APELADO: D. Agustín y DOÑA Sagrario , representado por el/la
Procurador/a Sr/a. Díaz Muiño.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 17 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Muiño en nombre y representación de D. Agustín y DÑA. Sagrario contra la entidad BANCO PASTOR S.A. representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois.

Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 por importe de 10.000 euros y el canje realizado por acciones de Banco Popular.

Debo condenar y condeno a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 10.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta su completo pago.

Asimismo, la parte demandante deberá restituir a la demandada los rendimientos brutos percibidos desde la fecha de la suscripción de los bonos que se cuantifican en 621,56 euros, más los intereses legales.

Con imposición de costas a la parte demandada.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución que se unión a los autos y archívese el original en el legajo correspondiente. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal BANCO SANTANDER, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de noviembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia de primera instancia, que estima la demanda y declara la nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones, por un importe total de 10.000 euros, que los actores contrataron el 14 de abril de 2011 con la demandada Banco Pastor S.A., de la que es sucesora la ahora apelante, así como la operación de canje de dichos títulos por acciones del Banco Popular Español S.A., realizada el 11 de febrero de 2012, con restitución recíproca de las prestaciones efectuadas en cumplimiento de dicho contrato, más los intereses correspondientes, por error en el consentimiento prestado por los demandantes e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad bancaria, reitera la excepción, desestimada en primera instancia, de caducidad de la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento ejercitada por la parte actora, al considerar la demandada apelante que, en el momento de la presentación de la demanda, el 11 de diciembre de 2017, había trascurrido el plazo legal de cuatro años, contados desde la consumación del contrato, que tuvo lugar el 11 de febrero de 2012, en que se produjo la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones.

Aunque la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del Código Civil como un término de caducidad y no de prescripción parecía no responder a un criterio firme y consolidado en la jurisprudencia, según la misma doctrina legal había reconocido palmariamente ( SS TS 6 septiembre 2006 y 8 octubre 2012), habiendo declarado algunas rsoluciones que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960, 28 mayo 1965, 28 octubre 1974, 27 marzo 1987, 23 octubre 1989, 27 febrero 1997, 1 febrero 2002, 3 marzo 2006, 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008), la postura favorable a su consideración como plazo de caducidad parece haberse impuesto en la jurisprudencia más reciente (así, las SS TS 16 septiembre 2015, 29 junio 2016, 29 noviembre 2017 y 26 abril 2018). Pero, en cualquier caso y a los efectos de determinar su cómputo, la interpretación del término de caducidad del art. 1301 del CC, en relación con el art. 1969 del CC, que sitúa el dia inicial para contar el plazo de prescrición en el día en que pudo ejercitarse la acción, implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos de aquél precepto. Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse exitente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error (en el mismo sentido, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 5 de mayo de 2015, 10 de octubre de 2017, 24 de mayo de 2018 y 23 de mayo de 2019).

Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897, 20 febrero de 1928, 4 mayo 1945, 11 julio 1984, 27 marzo 1989, 11 junio 2003, 18 julio 2006 y 12 enero 2015), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983, 28 febrero 1996, 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010). En el caso concreto de los contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, que se consuman cuando se agota su cumplimiento, la doctrina legal interpreta el art. 1301 del CC, en los supuestos de error, dolo o falsedad en la causa, no en el sentido de que la acción de nulidad nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino estimando que la misma puede ejercitarse mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde dicha consumación, pues entender que sólo cabe ejercitar la acción a partir de este momento llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que, durante toda la vigencia de los contratos de tracto sucesivo y hasta que se produce su consumación no es posible hacer valer su nulidad por las causas expresadas (S TS 11 junio 2003).

De acuerdo con la tesis expuesta y la interpretación armonizadora de los arts. 1301 y 1969 del CC, en el presente caso no cabe entender que la consumación del contrato celebrado entre las partes se produjera cuando los actores suscribieron con la entidad bancaria demandada los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, puesto que se trata de un contrato de tracto sucesivo, que genera obligaciones recíprocas de forma continuada en el tiempo, con prestaciones pendientes de cumplimiento, entre ellas distintas liquidaciones de intereses pactados, que han estado vigentes al menos hasta que se acordó el canje forzoso por acciones de la entidad bancaria. Pero, aún suponiendo que la consumación tuviera lugar en el momento de suscribir la orden de compra de valores impugnada, hay que entender, según la interpretación dada a los preceptos citados, que el término de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC comienza a contar, una vez consumado el contrato, desde que se pudo tomar conciencia del error cometido por una deficiente información contractual, alcanzando un efectivo y suficiente conocimiento de los riesgos y características del producto adquirido.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015, considerando que en el espíritu y la finalidad del art. 1301 del CC se encuentra el tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la pretensión, de modo que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, especialmente en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, en los que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación, por error o dolo, no debe quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de estos vicios del consentimiento, por lo cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en su caso, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro hecho similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido mediante un consentimiento viciado por el error (en igual sentido, las SS TS 17 diciembre 2015, 25 febrero 2016, 3 marzo 2017 y 26 abril 2018).

En definitiva, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse en este caso desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas convertibles en acciones y se entregaron los títulos correspondientes, sino que se inicia cuando los demandantes tuvieron conocimiento o pudieron tener conocimiento real de los riesgos y de las consecuencias desfavorables que para ellos se podían derivar del producto contratado, como consecuencia de la adquisición obligatoria de capital del banco, mediante la conversión automática de los títulos en acciones, a un precio de cotización fijado al tiempo del canje, de manera que, en función de su revalorización porcentual en la fecha de la conversión, pudieran tener un valor bursátil inferior al capital invertido, con pérdida total o parcial del mismo, sin que el inicio del cómputo del plazo tenga que coincidir necesariamente con la fecha de la primera liquidación negativa o con el momento en que dejan de percibirse rendimientos, ya que no se trata de algo automático sino vinculado a las circunstancias concretas de cada caso, que permitan verificar cuando el cliente pudo salir del error padecido.

En el supuesto que nos ocupa, la propia sentencia apelada, tras declarar que el canje por acciones tuvo lugar en febrero de 2012, y que entonces no existía perjuicio económico alguno para los clientes demandantes, ya que obtuvieron por la conversión 3.090 acciones valoradas en 11.278,50 euros, mientras que la inversión realizada mediante la suscripción de las obligaciones subordinadas había ascendido a 10.000 euros, con la consiguiente ganancia o incremento de valor, entiende que el momento en el que los demandantes pudieron constatar el error sufrido al contratar dicho producto fue aquél en el que las acciones adquiridas con el canje se amortizaron y se produjo la pérdida efectiva de capital, en el mes de junio de 2017, por lo que, cuando ejercitan la acción de nulidad mediante la interposición de la presente demanda, el 11 de diciembre de 2017, no había trascurrido el término legal de caducidad de cuatro años. Sin embargo, pese a esta apreciación de la resolución apelada, debemos estimar acreditado que los actores, ya ntes del 11 de diciembre de 2013, con independencia de que tuvieran plena conciencia del error en el que pudieran haber incurrido con la contratación, estuvieron en disposición de conocer, más allá de cualquier duda razonable, los riesgos patrimoniales reales de la operación realizada en su conjunto, y que éstos podían conllevar la pérdida del capital invertido, una vez que fueron plenamente conscientes de que el 11 de febrero de 2012 se había producido la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, finalizando el devengo de los intereses o rendimientos trimestrales derivados del contrato, que desde entonces dejaron de percibir los demandantes, con un saldo positivo para ellos. Aunque pudiera suponerse que los demandantes al tiempo de contratar no eran totalmente conscientes del riesgo que implicaba el producto financiero suscrito, producida su conversión en acciones, con un resultado económico favorable a los clientes, el riesgo patrimonial de su inversión no podía ser ignorado por éstos, al margen de su perfil o experiencia, puesto que ya no se vinculaba a las obligaciones subordinadas suscritas, sino a un hecho posterior a la consumación del contrato, como es la fluctuación futura que pudiera tener el valor de las acciones obtenidas con el canje, de manera que a partir de ese momento podían haber vendido las acciones recibidas, y la voluntaria decisión de mantenerlas durante más de cinco años suponía asumir el riesgo de la fluctuación a la baja de su cotización en el mercado bursátil, como de hecho sucedió, no pudiendo alegar ignorancia de tal eventualidad, ni imputar o trasladar esta consecuencia negativa a la entidad bancaria, como tampoco la pérdida de la inversión provocada por la amortización total de las acciones, en virtud de resolución del FROB de 7 de junio de 2017.

Por otra parte, la existencia y alcance del canje, consecuencia de la Oferta Pública de Adquisición (OPA) de acciones y obligaciones subordinadas del Banco Pastor, a cambio de su conversión en acciones del Banco Popular, fueron oportunamente comunicados por la entidad bancaria a los actores que debían aceptar la oferta, voluntaria o forzosamente, como así se reconoce expresamente en la demanda, en la que, tras señalar que en febrero de 2012 les presentaron la oferta del canje de sus obligaciones subordinadas por acciones del Banco Popular, como la única alternativa para evitar que su inversión inicial perdiese valor, se manifiesta que 'firman una nueva orden de valores, el 11 de febrero de 2012 por la que suscriben las 3.090 acciones a las que tenían derecho en virtud de la relación de conversión', de manera que en esta fecha 'salen de su cuenta de valores los 100 títulos de Obligaciones Subordinadas, y se le cargan las 3.090 acciones'. Además, en la información fiscal para el Impuesto sobre la Renta del ejercicio de 2012, que les fue remitida a los actores por la entidad bancaria en 2013 para realizar la declaración correspondiente, ya se hace constar claramente la existencia y número de las acciones obtenidas con el canje, así como su valor nominal y rendimiento, circunstancia que hacía aún más evidente si cabe el riesgo que entrañaba la operación, sin que sea razonable dilatar el momento de conocimiento del error al momento en el que se produjo la pérdida de la inversión por la amortización de las acciones, según entiende la sentencia recurrida. Es evidente pues que, a partir de la conversión, los demandantes sabían claramente que lo que tenían no eran obligaciones subordinadas del Banco Pastor, sino acciones del Banco Popular, y que su valor podía aumentar o disminuir, según su cotización en el mercado bursátil, con un riesgo de pérdida no superior a lo invertido, pudiendo comprobar en todo momento su valor y proceder a su venta, circunstancias que son de común conocimiento, y en particular para los actores, que eran ya con anterioridad titulares de otras acciones, haciendo valer después del canje y durante varios años los derechos correspondientes a su condición de accionistas. Como ha señalado la jurisprudencia, partiendo de que 'cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja', y 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', 'no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas' (S TS 17 junio 2016) De acuerdo con lo expuesto, no cabe admitir, a los efectos de computar el inicio del plazo legal de caducidad de la acción de anulabilidad, que los actores no pudieran constatar el error sufrido al contratar hasta la fecha en que las acciones adquiridas con el canje se amortizaron, en el mes de junio de 2017, como sostiene la sentencia apelada, sino que debemos tomar como referencia para el comienzo de dicho cómputo, al ser el momento en el que los demandantes tuvieron o pudieron tener conocimiento inequívoco y veraz, sin ningún género de duda y con absoluta certeza, de los riesgos que conllevaba la operación realizada, el de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, por lo que la acción de nulidad estaba caducada cuando se interpone la demanda, el 11 de diciembre de 2017.

Por las mismas razones, tampoco puede prosperar la pretensión subsidiaria deducida en la demanda, de indemnización por incumplimiento contractual, ya que los actores no sufrieron perjuicio económico alguno derivado de su inversión durante la vigencia de las obligaciones subordinadas, y tampoco a consecuencia de su canje por acciones, no teniendo el daño su origen en la falta de diligencia de la entidad financiera en la observancia de sus obligaciones contractuales, sino en la pérdida del valor de la inversión que provocó la bajada de la cotización y la amortización de las acciones, por lo que en definitiva falta la necesaria relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento de los deberes de información que tenía la entidad contratante, base del error supuestamente padecido por los clientes, y la pérdida patrimonial causada que se persigue indemnizar.

En consecuencia, y por todas las consideraciones expuestas, la excepción de caducidad alegada por la demandada apelante ha de ser acogida, sin que proceda entrar en el fondo del asunto sobre la existencia del posible vicio por error en el consentimiento denunciado, al haber caducado la acción de nulidad que extemporáneamente se ha ejercitado, lo que conduce a estimar el recurso de la parte demandada y a la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- La desestimación de la demanda y la consiguiente estimación del recurso determinan la condena de la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo ( art.

394.1 LEC), y la no especial imposición de las causadas en el recurso ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en los autos núm.

1160/2017, y desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Agustín y Dª Sagrario , contra Banco Santander, debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.