Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 304/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00431/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16203 41 1 2017 0000751
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000289 /2017
Recurrente: Marina
Procurador: ELENA MORALES BUSTOS
Abogado: ABEL LOPEZ SANTOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jacobo
Procurador: , ANA ISABEL JUSTO TALAVERA
Abogado: , MARIA RIANSARES ZARCEÑO GARCÍA
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 304/2019
Juicio Verbal (Modificación Medidas) nº 289/2017
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 431/2019
ILTMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA

MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Cuenca, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Verbal
(Modificación Medidas) nº 289/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 entre partes: Dª. Marina (demandante/reconvenida), representada por la Procuradora de
los tribunales Dña. Elena Morales Bustos y asistido por el Letrado Don Abel López Santos y D. Jacobo
(demandado/reconviniente), representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Pérez
Contreras y bajo la dirección técnica de Dña. María Riansares Zarceño García; con intervención del MINISTERIO
FISCAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marina contra
la sentencia de fecha quince de abril de dos mil diecinueve, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado
Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha quince de abril de dos mil diecinueve cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Elena Morales Bustos en nombre y representación de DOÑA Marina contra DON Jacobo representada la procuradora de los tribunales doña Inmaculada Pérez ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Inmaculada Pérez en nombre y representación de DON Jacobo contra DOÑA Marina y en consecuencia se acuerda modificar la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2016 en procedimiento juicio verbal de Guarda y custodia de menor y alimentos 63/2015 procediendo establecer un régimen de visitas a favor de DON Jacobo consistente en un sábado al mes en el Punto de encuentro familiar mas cercano a la localidad de domicilio de los menores de 10.00 a 12.00 horas , todo ello sin perjuicio de que pueda ser ampliado con el tiempo a la vista del resultado de las visitas efectuadas. Asimismo se establece Como pensión de alimentos del padre para con su sus hijos menores la cantidad de 360 euros que DON Jacobo deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que DOÑA Marina designe, incrementándose el importe de esta pensión anualmente conforme a las variaciones que experimente IPC, o exponente que legalmente le sustituya, realizándose la primera actualización en el plazo de un año contado a partir de la fecha de esta resolución. El obligado a pagar alimentos sufragará igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios respecto de los hijos.Se consideran gastos extraordinarios todos aquellos gastos imprevistos y que salen de lo ordinario y que no tienen periodicidad.

Se mantienen el resto de los procedimientos dictados en la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2016 en procedimiento juicio verbal de Guarda y custodia de menor y alimentos 63/2015 No ha lugar a expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Por Dª. Marina se interpuso recurso de apelación por los motivos y con el petitum contenido en su escrito rector, recurso al que se opusieron el MINISTERIO FISCAL y D. Jacobo .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 304/2019, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo.

Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Fundamentos

PRTIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dª. Marina contra la sentencia de instancia sosteniendo la procedencia de la privación la patria potestad del progenitor no custodio ( Jacobo ) respecto de los dos hijos menores y ello en atención a los datos y pruebas practicadas en el procedimiento que ponen de relieve que el progenitor no custodio ha permanecido 3-4 años sin contacto con los menores, sin abonar pensión alguna, y ello denota un incumplimiento grave y reiterado de sus deberes parentales que debe comportar, igualmente, la privación de todo régimen de visitas.

Por otro lado, discrepa la parte recurrente de la reducción operada en el importe de la pensión alimenticia al sostener que no se ha practicado prueba determinante de la disminución de la capacidad económica del obligado al pago, siendo insuficiente una mera nómina.



SEGUNDO.- Patria Potestad.

Señala la STS de 23/05/2019 (Recurso 3383/2018): ' La sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir para la mejor inteligencia de la presente resolución.

La síntesis es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' '3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho'( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.

Pues bien, la Juzgadora de Instancia, ponderando la totalidad del acervo probatorio considera que el interés y el beneficio de los dos hijos menores aconseja la no privación de la patria potestad y el establecimiento de un régimen de visitas de escasa duración pero progresivo que permita en el futuro un régimen más amplio y acorde a los parámetros y estándares medios y las conclusiones son compartidas por este Tribunal.

Así, reconocido por el progenitor no custodio que ha perdido el contacto en los últimos años, el hecho de que no quiera desentenderse de procedimiento oponiéndose a la solicitud de contrario e interesando el establecimiento de un régimen de visitas denota, en opinión de la Juzgadora, un cambio de actitud y una predisposición para relacionarse con sus hijos menores.

Y, por otro lado, el Equipo Psicosocial emite informe en el que, tras describir y analizar el historial familiar, considera adecuado el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre y el establecimiento de un régimen de visitas progresivo a favor del padre.

La decisión judicial de la instancia pondera adecuadamente el interés de los menores y concluye que no procede la privación de la patria potestad y establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que se revela razonable para intentar el restablecimiento del contacto paterno.

Procede desestimar el motivo.



TERCERO.- Pensión Alimenticia.

Al respecto, la STS de 02/12/2015 (Recurso 1738/2014) se pronuncia en los siguientes términos: 'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos : en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad , aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores - los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC '.

En el caso sometido a enjuiciamiento se ha aportado por el obligado al pago una nómina de 587 €/mes, a lo que deba añadirse los gastos de habitación/vivienda, de ahí que el establecimiento de la cantidad de 180 €/ mes por cada hijo (360 € en total) deba ser mantenido.



CUARTO.- Costas Procesales.

Dada la especial naturaleza del presente procedimiento, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 398 en relación con el art. 394º de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marina contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio Verbal (Modificación Medidas) nº 289/2017, de los que dimana el presente Rollo nº 304/2019; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMARLA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas correspondientes a la presente alzada y con pérdida del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si hubiere lugar al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.