Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1518/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001518/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.431/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: DÑA. ANA DELIA
MUÑOZ JIMENEZ D. MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a ocho de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000457/2017, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como
demandante apelante, D/Dª. Moises representado por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA TERESA SANJUAN
MOMPO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JOAQUIN ALBORCH COLL y de otra como demandado
apelado, D/Dª. Paulina , representado por el/la Procuradora D/Dª. VICENTE BLAS FRANCES SILVESTRE y
defendido por el/la Letrado/a D/Dª JUAN LUIS SANCHEZ DE OCAÑA VELASCO. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 11-7-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Estimo, en parte, la demanda de modificación de medidas formulada por Moises frente a Paulina , y en consecuencia acuerdo: Modificar las siguientes medidas establecidas en la Sentencia de este Juzgado nº 293/2009, de 15 de Diciembre, que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes: 1- fijación a favor del padre de un régimen de visitas consistente en que podrá tener en su compañía a sus hijos menores: a.- fines de semana alternos desde viernes a lunes.

b.- visitas intersemanales consistentes en semanas alternas del siguiente modo: - miércoles con 1 pernocta reintegrándolos jueves al centro escolar, aquellas semanas en las que el viernes inmediato posterior los menores van a pasar el fin de semana con el progenitor.

- miercoles a viernes (con 2 pernoctas) cuando los menores no vayan a pasar el fin de semana inmediato con el progenitor.

c.- vacaciones escolares por mitad, en los términos fijados en el convenio regulador.

2- fijación de una pensión de alimentos de 250 euros al mes por cada menor, a cargo del padre, abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, y actualizable cada 1 de enero conforme al I.P.C.

Respecto a los gastos exrtraordinarios se estará a lo fijado en el Convenio Regulador.

3- Respecto al uso del domicilio familiar se atribuye a la madre y menores hasta que estos tengan 18 años.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Moises se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-7-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, ambos de trece años de edad, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a los mismos en convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de aquellos, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 en fecha 15 de diciembre de 2019 en el que se dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos (de viernes las 20 horas hasta el domingo a las 19 horas) y mitad de vacaciones y la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 350 euros mensuales por hijo, con atribución del uso del domicilio familiar a la esposa.

El esposo formuló demanda de modificación de medidas en la que solicitó que se dispusiera un régimen de custodia compartida sobre los hijos, sin disponer pensión de alimentos y se le atribuyere a él el uso del domicilio familiar en los periodos en que los hijos convivieran con él. Alegó como base de su pretensión que ya no tenía que viajar en su trabajo, que los hijos deseaban la custodia compartida y había alquilado una vivienda próxima al colegio de los hijos, cercano a la vivienda familiar. La demandada se opuso, alegó que no había existido una alternación sustancial de las circunstancias y que los menores no deseaban la modificación del régimen de custodia.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y mantuvo la custodia materna pero amplió el régimen de visitas, prolongando las estancias en fines de semana alternos hasta el lunes por la mañana e incluyendo intersemanales con pernocta (una en las semanas en que correspondiese la estancia en fin de semana con el progenitor y dos en las otras), redujo la pensión de alimentos a 250 euros mensuales por hijo y limitó la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada hasta que los menores cumpliesen 18 años. En la sentencia se tuvo en consideración, de modo especial, para determinar el interés de los menores, elemento fundamental para determinar la procedencia o no de modificar el régimen que habían consensuado los progenitores en el convenio regulador, el deseo mostrado por los menores, aunque considerando que ambos progenitores estaban capacitados para el ejercicio de la custodia compartida y tenían disponibilidad a dichos efectos.



SEGUNDO .- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandante, que mantiene las pretensiones que formuló en su demanda. Alega error en la valoración de la prueba y que debe darse prioridad a lo manifestado por la perito que emitió informe a su instancia. Previamente, alega que en la exploración de los menores por la Juez hubo irregularidades como que no estuvo presente el Letrado del demandante, pero lo cierto es que no solicita la declaración de nulidad con base en este motivo, sino únicamente que se revoque la sentencia y se estime la demanda y como motivo del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba.

La Sala, revisada la prueba practicada, no considera que concurra el error alegado. En el informe pericial se considera que ambos progenitores tienen habilidades y capacidad para desempeñar las funciones parentales, y que la relación de los menores con sus progenitores es adecuada, con afecto, normas claras y apropiada comunicación, pero ello no es suficiente, a juicio de la Sala, para modificar el régimen de custodia que se pactó en su día, asumiendo la Sala enteramente las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada y en el informe que se emitió por el Ministerio Fiscal, puesto que la exploración de los menores mostró que los mismos han sido muy presionados por el progenitor, que la custodia compartida fue solicitado por el progenitor por iniciativa propia y no por el deseo de los hijos, y que el deseo de los hijos no es variar el régimen de custodia materna.

También se considera, en la línea marcada por el Ministerio Fiscal, que lo mas conveniente para los menores es incrementar las estancias del progenitor con los hijos, mediante las visitas intersemanales, que no existían, pero no disponer un régimen de custodia compartida que los hijos no desean, teniendo en cuenta su edad y razones alegadas. Por ello, como señaló el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, procede desestimar éste y confirmar lo dispuesto en la sentencia apelada, con base en la opinión de los menores, que resultó madura, siendo el sistema de custodia monoparental materna el que se estima mas conveniente para los menores y da continuidad al que las partes pactaron si bien ampliando el tiempo de contacto con el progenitor en las intersemanales y fines de semana, de conformidad con lo solicitado por los hijos.



TERCERO. - En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 11 de julio de 2018 en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 457/2018, y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.