Sentencia CIVIL Nº 431/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 755/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168028275
Recurso de apelación 755/2019 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
796/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ruperto
Procurador/a: Rosa Mª Carreras Cano
Abogado/a: MARÍA DEL PILAR CENTENO FERNÁNDEZ
Parte recurrida: Celia
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: MARÍA ÁNGELES GIMÉNEZ SOLER
SENTENCIA Nº 431/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 14 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de julio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 796/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Rosa Mª Carreras Cano, en nombre y representación de Ruperto contra Sentencia - 15/04/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carles Badia Martinez, en nombre y representación de Celia .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Ruperto contra DÑA. Celia .

No procede la condena en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de abril de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 796/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Ruperto contra Doña Celia , desestima la demanda formulada sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Ruperto , interpone recurso de apelación, mediante el que reitera su solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 4 de mayo de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas de Mutuo Acuerdo 215/17 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, en el sentido de que procede atribuir al padre demandante y ahora recurrente la Guarda del hijo común Carlos María nacido el NUM000 de 2.011, estableciendo además un régimen de relaciones del menor con su madre y una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo de la madre demandada.

La demandada Sra. Celia y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por los ahora litigantes al firmar el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2.017, que aprueba el Convenio Regulador acordado por las partes.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

De forma previa damos por íntegramente reproducidos los hechos que se desprenden acreditados en las presentes actuaciones y que se detallan en la sentencia recaída en la primera instancia, que reproducimos de la siguiente forma: 1º) La sentencia de fecha 4 de mayo de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas supuesto de Mutuo Acuerdo nº 215/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, aprueba el Convenio Regulador firmado y ratificado por las partes, en el que se atribuye a la madre la Guarda del hijo común, Carlos María nacido el NUM000 de 2.011, modificando las parte de forma voluntaria la custodia compartida del menor que estaba establecida hasta ese momento.

2º) En fecha 19 de julio de 2.017, la Sra. Celia envía un correo electrónico al Sr. Ruperto mediante el que le comunica el cambio de domicilio del menor, contestando el ahora demandado el referido correo de la siguiente forma: 'OK no sé cómo vas a hacerlo para llevar a Carlos María a su colegio cuando te toque estar con él'.

3º) En fecha 6 de septiembre de 2017 la Sra. Celia envía un nuevo correo comunicando al padre del menor Sr. Ruperto , que el hijo común sería escolarizado en un colegio de DIRECCION000 , constando una respuesta sin ningún tipo de contenido.

De lo expuesto, se desprende lo que puede considerarse como una discrepancia en el ejercicio de la potestad parental, en principio resuelta conforme a lo establecido en el artículo 236-11.6 del C.C.Cat., por cuanto el Sr. Ruperto no solamente no muestra una oposición frontal al cambio de domicilio y de colegio del hijo sujeto a la potestad parental de sus progenitores, sino que además tampoco presenta dentro del plazo que se establece en el referido precepto legal el procedimiento de jurisdicción voluntaria donde poder dilucidar la referida controversia surgida en su caso entre los progenitores.

No obstante lo expuesto, es cierto que el cambio de domicilio del menor, y en cierta medida también el cambio de colegio, puede suponer a su vez un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento, por lo que deberá determinarse si en las circunstancias existentes en este momento procede mantener la guarda a favor de la madre o por el contrario procede determinar conforme a las pretensiones formuladas por el actor y recurrente.

En forma alguna consta acreditado en las presentes actuaciones que el cambio de la Guarda del menor que acuerdan los padres ahora litigantes y que da lugar a la sentencia de 4 de mayo de 2.017, tenga lugar mediante un engaño de la madre, sino que son las propias partes las que atendiendo a los intereses de su hijo común acuerdan que la guarda se atribuya a la madre y se establezca un régimen amplio de relaciones del hijo común con su progenitor no custodio.

Por otro lado, el único motivo que se alega por el recurrente para que se conceda el cambio de la guarda del menor, no es otro que el cambio de domicilio del menor realizado por la madre, que le fue comunicado de forma correcta al progenitor no custodio quien no mostró una rotunda oposición a que dicho cambio tuviera lugar, sino que se limita a dar una contestación 'irónica', que en absoluto puede ser interpretada como oposición al traslado del domicilio del menor. En cambio, no se alega que deba procederse al cambio de la Guarda por ser más beneficioso para el hijo menor de edad, tampoco se aporta informe pericial técnico alguno en el que poder fundamentar un cambio de la Guarda del menor por ser beneficioso para este. En definitiva no se alega si quiera que en el presente caso concurran algunas de las circunstancias que se detallan en el artículo 233-11 del Código Civil de Cataluña, por lo que resulta imposible atender a una pretensión de cambio de guarda del menor que parece responder a un enfado ante la adopción de determinadas decisiones de la madre que tiene atribuida la guarda del menor por acuerdo de ambos progenitores.

Por el contrario, como se destaca en la sentencia recurrida, consta acreditado que el menor se encuentra adaptado a su nuevo domicilio así como al centro escolar al que asiste en esa localidad. De igual forma consta probado que el régimen de visitas del menor con su progenitor no custodio así como el régimen de estancias correspondientes a las vacaciones escolares del menor se viene cumpliendo con normalidad, siendo la madre la que viene encargándose de realizar los traslados del menor, por lo que resultaría en este momento difícil fundamentar un cambio de la guarda del menor ante la ausencia de medio probatorio alguno del que se desprenda que dicho cambio resultaría beneficioso para el menor, por lo que resulta desaconsejable realizar cambios en la guarda del hijo común de los ahora litigantes.

Desestimándose el cambio de guarda del menor no procede entrar a conocer de las demás medidas interesadas para el supuesto de que se diera lugar al referido cambio de guarda, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimando en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ruperto , contra la Sentencia nº 181/2019, de 15 de abril, recaída en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 796/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Celia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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