Sentencia CIVIL Nº 431/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 281/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00431/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio :PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

MGS

Modelo : 001370

N.I.G.: 09056 41 1 2018 0000187

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2020

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2018

RECURRENTE : Ricardo

Procurador/a : ALVARO LOPEZ-LINARES DERQUI

Abogado/a : IGNACIO PEÑA ROBLEDO

RECURRIDO/A : Sabino

Procurador/a : MARIA LUISA VELASCO VICARIO

Abogado/a : ALBERTO GONZALEZ FERRERAS

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADORy D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO,ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 431

En Burgos, a ocho de octubre de dos mil veinte.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 281/2020 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 183/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Briviesca (Burgos), el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, sobre acción de deslinde y amojonamiento, reivindicatoria y negatoria de servidumbre, en el que ha sido parte en esta segunda instancia como demandante-apelado D. Sabino,representado por la Procuradora Dª María Luisa Velasco Vicario y defendido por el Letrado D. Alberto González Ferreras, y como parte demandada-apelante D. Ricardo,representado por el Procurador D. Alvaro López-Linares Derqui y defendido por el Letrado D. Ignacio Peña Robledo; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Velasco Vicario en nombre y representación de D. Sabino frente a D. Ricardo SE DECLARAque la finca urbana propiedad del actor que se identifica en el hecho primero de la demanda está libre de toda carga y gravamen NOESTANDO SUJETA a servidumbre de paso alguna a favor del fundo del demandado. SE CONDENAal demandado a estar y pasar por tal pronunciamiento y, en consecuencia, SE LE CONDENEa que en lo sucesivo se abstenga de pasar por el predio del demandante que se describe en el hecho primero de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales. QUE DESESTIMANDOla reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro López Linares Derqui en nombre y representación de D. Ricardo frente a D. Sabino DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Sabino de todos los pedimentos esgrimidos en su contra. Todo ello, con expresa imposición de costas al demandado reconvenido.'

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta unido a las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

I.-La sentencia de instancia desestima la acción de deslinde y reivindicatoria ejercitada en la demanda y estima la acción negatoria de servidumbre de paso, al tiempo que desestima la acción de constitución forzosa de servidumbre de paso ejercitada en la demanda reconvencional. El demandante se aquietó a la sentencia mientras que el demandado ha interpuesto recurso de apelación solicitando que se revoque parcialmente la sentencia dictada y en su lugar se dicte otra desestime la acción negatoria de servidumbre de paso y para el caso de no ser desestimada tal acción se estime la demanda reconvencional en orden a la constitución de una servidumbre forzosa del paso que grave la finca del actor a favor la del demandado por estar ésta enclavada entre otras y no tener acceso directo a la vía pública. El demandante reconvenido se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la sentencia dictada.

II.-Centrada la controversia en esta alzada en la existencia de servidumbre de paso, hemos de comenzar diciendo que siendo la servidumbre de paso una servidumbre discontinua en el sentido del art. 532 del CC, es decir una servidumbre que se usa a intervalos más o menos largos y cuyo uso depende de los actos del hombre, es una servidumbre que sólo puede adquirirse en virtud de título según dispone el art. 539 CC, no siendo posible su adquisición por prescripción adquisitiva o usucapión de veinte años del art.538 del CC, pues tal modo de adquisición está reservada a las servidumbres continuas y aparentes, tal como dispone el art. 537 del CC, y ello con la salvedad de la prescripción inmemorial reconocida en las Leyes de Partidas y amparada por las disposiciones transitorias del Código Civil para el caso que la misma sea anterior a la entrada en vigor de tal cuerpo legal.

Por título de constitución de la servidumbre debe entenderse el acto o negocio jurídico por el cual se crea la servidumbre, como puede ser un contrato o un testamento, acto que en virtud del principio de libertad de forma del art. 1.278 del CC, puede quedar documentado en documento público o privado o puede ser incluso un acto o contrato verbal. Por su parte el art. 540 del CC dispone que a falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción, únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme. Cuando tal precepto hace referencia a la falta de título constitutivo hemos de entender que se refiere a la falta de prueba de tal título, ora por que el titulo se documentó en documento que se ha perdido ora porque el título es un contrato verbal que no se puede acreditar. Si bien el precepto citado hace referencia a una escritura de reconocimiento, por tal no debe entenderse la escritura notal o documento público, bastando con la existencia de un documento privado siempre que éste sea autentico y vincule al dueño del predio sirviente, y ello en consideración tanto al principio de libertad de forma del art. 1.278 del CC, como en consideración que los documentos privados auténticos vinculan en su contenido a quienes los suscriben y sus causahabientes, y tienen la misma fuerza respecto a ellos que los documentos públicos. Lo relevante es que el reconocimiento de la servidumbre se consigne en un documento auténtico que vincule al dueño del predio sirviente ora por haber sido otorgado por éste o por una persona de la que trae causa en su derecho sobre tal predio.

En el presente caso dos son los documentos por los cuales según la parte demandada y recurrente se reconoce la existencia de la servidumbre de paso a favor de la finca del demandado con gravamen sobre la finca del actor. Primero la hijuela de 1929 y segundo el documento privado de fecha 5 de septiembre de 2000 aportado como núm. 6 con la contestación a la demanda.

Respecto de la hijuela de 1929 es cierto que estamos ante un documento manuscrito que presente problemas de legibilidad, que no está firmado por todos los herederos implicados, y las firmas no están adveradas, sin embargo dada su antigüedad evidente no puede negarse que estamos ante un documento auténtico, que obviamente no ha sido preconstituido para este juicio, y no puede decirse, como insinúa la parte demandada, que estemos ante un simple borrador que no plasma la verdadera división de la herencia, pues de ser así no se hubiera conservado, y desde luego el simple examen en su conjunto del documento excluye la posibilidad de que estemos ante un simple borrador. Tal como reconoce la juzgadora en su sentencia el informe pericial de la parte actora al examinar tal documento es detallado y convincente, y sus conclusiones no están desmentidas por otro tipo de prueba, no siendo impedimento para aceptar las conclusiones del perito el considerar que éste se haya auxiliado de la parte actora para identificar las personas referidas en el mismo. En tal documento que lleva por título 'hijuela paterna y materna de don Bernardo', se describe la finca núm. NUM000 como 'una era de pan trillar en el barrio del medio por debajo de otra de Celestino que linda al norte con Constantino, sur con David, teniendo su entrada de la era de Celestino y Isabel, pasa cuando quiera sin poder impedirle referida entrada, tasada en 460 pesetas', habiendo concluido el perito de la actora que tal finca se corresponde con la parcela NUM001 del demando, y que la entrada la tiene por la finca que hoy es la NUM002 del actor, por la que según el citado documento tiene paso, señalando el perito que en las ortofotos de 1956 se aprecian claros signos de tránsito rodado por la citada finca que confirma el paso reconocido en la hijuela.

Por lo que respecta al documento más reciente, el aportado como número 6 con la contestación que está fechado el 5 de septiembre de 2000 y que es un documento mecanografiado, en el mismo se señala: 'A la vista de los hechos acontecidos en las obras de remodelación de la Iglesia Parroquial de Cerratón de Juarros núm. 26 y visto que los daños ocasionados no eran de mucha importancia, la propietaria del solar núm. NUM002 Nieves y el propietario situado detrás de la Iglesia con el núm. NUM001 de Ricardo cuya entrada es por el solar antes mencionado, le permiten a la obra que se construya un contrafuerte situado en la esquina más cercana a la calle Santa Olalla cuyas dimensiones nunca superaran en la base de 25 cm x 25 cm y estás dimensiones morirán en cota cero una vez llegue el contrafuerte al tejado, es decir las dimensiones de la entrada nunca y sin ningún concepto serán reducidas en más de 25 cm.'. El documento aparece firmado por el Ayuntamiento, constando también el sello del mismo, y por los dos propietarios, consignándose dos firmas. Y por lo que respecta a la autenticidad del documento, negada por la parte actora, se ha practicado prueba pericial habiendo concluido la perito calígrafo que no hay afinidades entre la firma dubitada del documento y las indubitadas de doña Nieves pero si entre tal firma y las indubitadas de don Sabino (el actor), habiendo afirmado en la vista del juicio que puede concluirse que éste fue quien estampo la firma correspondiente a doña Nieves, por el cual el documento es auténtico en el sentido que vincula al actor, quien compró la finca a doña Nieves, pareciendo lógico que en tal documento la representase, por mandato verbal, y por ello firmase el documento por ella. Lo que no resulta verosímil ni lógico es que estemos ante un documento preconstituido para este juicio, tal como señala la parte actora.

También hemos de considerar que además de los signos de tránsito rodado que evidencias las fotografías aéreas de 1956, el demandado manifestó que desde que en 1983 compró su finca, la parcela número, NUM001, tanto la antigua propietaria de finca NUM002, doña Nieves, como el actual propietario de la misma, aquí demandante, reconocieron el paso por la segunda finca para acceder a la primera, alegación que ha sido admitida por parte actora, si bien afirmando que estamos ante una situación de mera tolerancia por razones de buena vecindad.

La juez de instancia, pese a reconocer que ambos documentos son auténticos y se refieren las fincas de demandante y demandado y al paso litigioso, concluye que no estamos ante documentos de reconocimiento de servidumbre de paso y que sólo hacen referencia a un paso meramente tolerado. Aquí hemos de señalar que no debemos de confundir el documento de reconocimiento de la servidumbre con el documento que formaliza el acto jurídico de constitución de la servidumbre, pues el primero viene a suplir la ausencia del segundo. Es obvio que ninguno de los dos documentos referidos formaliza la constitución de una servidumbre de paso, pero si vienen a reconocer la existencia del paso litigioso, pues en los dos se reconoce que la finca núm. NUM001 del demandado tiene su entrada por la finca núm. NUM002 del demandado, y que para ello se pasa por la segunda, señalando la hijuela del año 1929 que no se puede impedir el paso, lo cual excluye una situación de mera tolerancia, siendo por demás lógico que si estaríamos ante un paso que es tolerado y no derivado de un derecho el mismo no hubiera sido reconocido en ninguno de los dos documentos. Por demás, ya hemos dicho que la existencia del paso es sin duda antigua y viene confirmada por las fotos áreas de 1956, lo cual es un indicio que respalda el reconocimiento de la servidumbre.

Por lo expuesto, conforme lo dispuesto en el art. 540 del Código Civil debe estimarse que la servidumbre de paso litigiosa aparece reconocida en documento vinculante para el dueño del predio sirviente, por lo cual debe desestimase la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada en la demanda, lo cual implica dejar imprejuzgada la acción ejercitada en la reconvención que queda supeditada para el caso que se estimarse la citada acción negatoria, dado que como es obvio no tiene sentido la constitución de una servidumbre forzosa de servidumbre de paso cuando se ha reconocido la existencia de tal servidumbre.

III.-La estimación del recurso conlleva la desestimación integra de la demanda, con imposición de las costas generadas por la misma a la parte actora ( art. 394-1 de la LEC), sin que procesa imponer las costas generadas por la reconvención dado que la misma ha quedado imprejuzgada, ni las generadas en esta alzada por el recurso de apelación por haber sido desestimado el mismo ( art. 398-2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ricardo contra la Sentencia núm. 88/2019, 18 de diciembre dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 183/19 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Briviesca promovido por la representación procesal de don Sabino y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal Sentencia y dictar en su lugar otra por la que se desestima la demanda en su integridad, absolviendo al demandado de todas las pretensiones deducidas en tal demanda, imponiendo las costas procesales generadas por la misma al actor, dejando imprejuzgada la demanda reconvencional sin imponer las costas procesales generadas por la misma, todo ello sin imponer las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación.-

La estimación del recurso conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.