Sentencia CIVIL Nº 431/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 166/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00431/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2019 0000105
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000043 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Sabina , Emilio
Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO,
Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA,
SENTENCIA Nº 431/20
ILMOS. SRES.:
Dª ANA DEL SER LÓPEZ- Presidente
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ- Magistrado
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ- Magistrado
En León, a 10 de julio de 2020
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 43/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, a los que
ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 166/2020, en los que aparece como parte apelante

BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez y asistida por el Abogado
D. Manuel Muñoz García-Liñán; y como apelados D. Emilio y Dª Sabina , representados por la Procuradora Dª
Ana Victoria de Dios Cavero y asistidos por el Abogado Dª. María Carmen Serrano Cimadevilla, sobre nulidad
de cláusulas gastos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 12 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Ana Victoria de Dios Cavero, en la representación que tiene encomendada: 1.-Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes 27 de febrero de 2004, relativa a los gastos a cargo de la parte.

2.-Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.-Se condena a la entidad demandada al pago de 488,48 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. Contra la relacionada sentencia, se interpuso por BANCO SANTANDER recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado la contraparte presentaba escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 9 de julio de 2020.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones controvertidas.

La sentencia recurrida estima la petición de nulidad de la cláusula de gastos pactada en la escritura de hipoteca que vincula a las partes. El recurso de apelación que formula la entidad bancaria articula los siguientes motivos de impugnación: 1. Falta de litisconsorcio activo necesario por no haber sido llamados al procedimiento dos de los cuatro prestatarios, y de forma subsidiaria al anterior motivo, legitimación activa incompleta de los demandantes para el ejercicio de la acción de nulidad.

2. De forma subsidiaria al anterior motivo, improcedencia de declaración de nulidad de un contrato cancelado.

3. Y por último, defectuosa determinación de la cuantía en la demanda.



SEGUNDO. Falta de litisconsorcio activo necesario y legitimación activa.

Consi dera la entidad recurrente que debieron presentar la demanda conjuntamente la totalidad de quienes fueron prestatarios. El TS, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria. Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero'.

Doctrina que reitera la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS: 2017:4098).

Desca rtada la posibilidad de apreciación de la excepción de litisconsorcio activo necesario tampoco se aprecia ningún defecto de legitimación activa. La parte demandante puede ejercitar la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, sin necesidad de completar la legitimación. Como firmantes del contrato de préstamo hipotecario podrán ejercitar la acción y actuar en interés de otros prestatarios. En este sentido, podrá reclamar la totalidad de las cantidades abonadas por los gastos, sin dividir la reclamación por mitades u otras cuotas. Así lo ha venido declarando esta Sala en varias resoluciones anteriores, como la sentencia de 28/02/2019 (RPL 640/2018) o la de 13/02/2019 (RPL 634/2018), de modo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO. Declaración de nulidad de un contrato cancelado.

Esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones en relación con la cuestión planteada ahora en el recurso en el sentido de que sería contrario al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas (como se recoge en la STJUE de 21 de diciembre de 2016), excluir las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula porque el préstamo hubiera sido cancelado. No debe olvidarse la imprescriptibilidad de la acción para pedir la nulidad radical de una cláusula y como tal, no puede ser utilizado como argumento para impedir el ejercicio de la acción, aunque el contrato esté cancelado. Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión ya pacifica en la jurisprudencia.

De hecho, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 expresa en primer lugar que ' según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C473/00 , EU:C:2002:705 , apartado 38)'. Y si bien a continuación admite la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, no solo admite la posibilidad de reclamación tras el cumplimiento íntegro del contrato, sino que incluso considera que ' un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr a partir de la fecha del cumplimiento íntegro del contrato no puede garantizar al consumidor una protección efectiva, puesto que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en dicho contrato. Un plazo de tal naturaleza hace, por tanto, excesivamente difícil el ejercicio de los derechos del consumidor conferidos por la Directiva 93/13'.

El transcurso del tiempo, por tanto, tiene incidencia en aquellos casos en que está previsto así para el ejercicio de las acciones a las que se reconoce una duración concreta y no puede ser esgrimido para impedir el ejercicio de la acción cuando el contrato esté cancelado, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO. Sobre la determinación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Este tribunal de apelación solo tiene competencia funcional para resolver sobre la cuantía del procedimiento cuando condicione el procedimiento a seguir o la admisibilidad del recurso de casación. Nos encontramos, ante un problema que no se debe resolver en la fase declarativa del proceso, porque, conforme establece el artículo 255 LEC., el demandado solo está legitimado para impugnar la cuantía 'cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'. Por lo tanto, el tribunal de apelación no puede resolver sobre la cuantía del procedimiento: la cuantía, en el presente caso, no afecta ni al procedimiento a seguir ni a la admisibilidad del recurso de casación.

La cuantía del procedimiento solo tendría relevancia en relación con la tasación de costas, en tanto en cuanto los derechos del procurador se fijan en relación con la cuantía fijada y los honorarios del letrado se guían por criterios (meramente orientativos) que la tienen en cuenta. Ahora bien, cualquier controversia al respecto se ha de resolver en la fase de tasación de costas o con su impugnación, pero la cuantía del procedimiento no se puede impugnar en el curso del proceso salvo cuando de su concreta determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

La decisión de este tribunal no significa, en absoluto, que se comparta o no se comparta la cuantificación reflejada en la sentencia. Tan solo se acuerda no resolver sobre la cuantía del procedimiento en este momento procesal, por no incidir ni en el procedimiento a seguir ni en la admisibilidad del recurso de casación. Si se llegara a plantear alguna controversia al respecto, este tribunal resolverá lo que proceda en el procedimiento de impugnación de la tasación de costas, como lo deberá hacer el juez de 1ª Instancia para resolver sobre las costas de la primera instancia y, en su caso, de la ejecución, y contra su resolución no cabe recurso alguno ( arts. 246.3 y 4 LEC.). Si este tribunal resolviera de manera expresa sobre la cuantía estaría vinculando la decisión del juez de 1ª Instancia, al menos en relación con los derechos del procurador, ya que los del letrado no se rigen por Arancel. Y tal vinculación no se llevaría a cabo sobre la base de un mandato legal a aplicar por el propio tribunal: la cuantía solo se ha de fijar imperativamente cuando de su determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación. Con ello, el tribunal vulneraría la competencia del juzgado de 1ª Instancia para la decisión procedente sobre la tasación de costas, que le corresponde adoptar, en último término, al juez de 1ª Instancia mediante resolución que no se puede recurrir ante este tribunal de apelación, de modo que el recurso debe ser desestimado.



QUINTO. Costas procesales de la alzada.

Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, resulta procedente su imposición a la apelante de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León en fecha 12 de noviembre de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 43/2019 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 20 de febrero de 2020, y que confirmamos en su integridad, con la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente, 2121-0000-12-0166-20.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.