Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000412/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001510/2019
SENTENCIA Nº 431/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1510/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Mercedes y Herencia Yacente de D. Efrain, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Manuel Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr. José David Martín Lafoz, y como apelada Banco Sabadell, S.A., representado por el Procurador Sr. Jorge Luis Manzanaro Salines y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Pomares Alfosea.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 7 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte actora HERENCIA YACENTE DE D. Efrain, Dª. Sara y Dª. Mercedes, mediante su representación procesal en autos, contra la parte demandada BANCO DE SABADELL, S.A., debo:
1.- ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora.
2.- Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Mercedes y Herencia Yacente de D. Efrain, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 412/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de octubre de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del recurso
La sentencia de primera instancia desestima la acción ejercitada por la parte actora de este proceso argumentando, en esencia, que no se ha acreditado por la parte actora la finalidad residencial de dicha compra, y que por tanto en aplicación de la doctrina y jurisprudencia que cita no son dignos de la protección que dispensa la ley 57/68, así como el hecho de que no se acreditaba de la prueba practicada que la entidad demandada tuviera la posibilidad de control respecto de las cantidades que se le reclaman, todo ello en los términos que constan recogidos en la sentencia recurrida.
El recurrente opone, tanto el error en la carga de la prueba, como en la valoración de la misma, en relación al destino de la vivienda adquirida, como hecho que la sentencia califica como obstativo o impeditivo de la aplicación de la responsabilidad derivada de la Ley 57/68, así como error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicable en relación a la prueba de entrega y depósito de las cantidades reclamadas en la entidad hoy demandada, todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.
Que con posterioridad a que por todos los actores formularan dicho recurso de apelación, la parte actora por escrito de fecha 12 de noviembre de 2020 desiste del recurso de apelación formulado en nombre y representación de Dª Sara, lo que fue recogido por resolución del juzgado de fecha 25 de febrero de 2021, y corroborado por resolución de fecha 6 de abril de 2021 en el que tiene por formulado recurso por el resto de los actores de este proceso, que son los únicos que consignaron el respectivo deposito.
Por la parte demandada, por escrito de fecha 23 de abril de 2021, acepta el desistimiento del recurso efectuado por Dª. Sara, e interesa la confirmación de la resolución recurrida incidiendo en el acierto de las valoraciones y consideraciones jurídicas que se contienen en la sentencia recurrida, todo ello en la forma que consta en su escrito de oposición a la apelación.
SEGUNDO.- En relación al destino de las viviendas adquiridas.
A este respecto, como ya dijéramos en nuestra sentencia nº 203 de 9 de abril de 2019 en referencia a quien corresponde la carga de la prueba, procede remitirse a la sentencia dictada por esta Sección de fecha 18 de diciembre de 2018 , que resolvió 'Ya hemos dicho en precedentes resoluciones acerca de la carga de la prueba de este hecho que: '... siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968,cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoriade conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' .
Por lo tanto, en contra de lo que se establece en el escrito de recurso, el pronunciamiento del juzgador consistente en que ' Las normas de la carga de la prueba en este caso no pueden resultar invertidas como pretende la parte actora, porque corresponde a quien alega una norma de la que pretende obtener su derecho el justificar las condiciones para su aplicación', resulta conforme al criterio señalado por esa Sección.
Por lo que se refiere a la valoración de la pruebaobrante en actuaciones, debe indicarse el primer lugar el criterio jurisprudencial que se estima aplicable a la cuestión fáctica atinente al presente supuesto.
Así, la STS. de 16 de noviembre de 2016 expone: ' Sin embargo, en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1958 (...) siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.
Y en la de 24 de junio de 2016: ' Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio , con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial)'.
De otra parte, la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de Alicante ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indiciosde los que puede deducirse que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, el hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda'del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria. Partiendo de las anteriores premisas, y en relación con la jurisprudencia expuesta anteriormente, conviene añadir que, tal y como se ha expuesto para la aplicación de la Ley 57/1968 es necesario que el destino final de las viviendas adquiridas sea el uso residencial propio. Y, en la medida en que se trata de un hecho constitutivo de su pretensión, es la propia parte actora la que debe probar que las compraventas tuvieron un fin residencial. El Tribunal Supremo ha consolidado la doctrina jurisprudencial sobre la carga de probar el destino de la vivienda adquirida en materia de Ley 57/1968. Así, por ejemplo, la STS 360/2016 de 1 de junio , se dijo que: '...en la Jurisprudencia de esta Sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial'. Y en la Sentencia 212/2001, de 8 de Marzo resultó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda - bien generalmente esencial para la vida- que está en fase de planificación o construcción'Así mismo, la Sala 1ª afirmó que es la parte compradora la que debe probar el destino que se le iba a dar a la vivienda adquirida, así en la Sentencia nº 36/2020 de fecha 21 de enero se declaró que: 'De la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su artículo 1 , no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar. Finalidad que debe alegarse en la demanda, y probarse debidamente. Al faltar la prueba de esa finalidad residencial, se infringe el artículo 1 de la Ley 57/1968 .'
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, en su Sentencia nº 167/2020 de 25 de mayo, aplicó dicha doctrina al afirmar que la carga de probar el destino de la vivienda adquirida le corresponde a la parte actora, dado que se trata de un hecho constitutivo de la pretensión que debe de ser probado por quien invoca la aplicación de la Ley 57/1968: 'en la sentencia de esta Sección de fecha 6 de noviembre de 2019 , declaramos: 'En materia de carga de la prueba, cuando de aplicación de la Ley 57/1968 se trata, no es exacto hablar de 'consumidor', sino de adquirente de vivienda destinada a domicilio o residencia familiar. Pues bien, aunque el interés en cuanto a la prueba es bilateral ( SAP Madrid 11ª 282/2019, 24.7 ); la finalidad residencial es un hecho constitutivo ( art. 217.2LEC), que da acceso a la legislación tuitiva especial y los demandantes tienen 'toda la facilidad probatoria, a diferencia de las entidades bancarias demandadas' ( SAP Madrid 20ª 279/2018, 20.7 ). Por su parte, el banco podrá contraprobar la finalidad inversora o especulativa'.
De la doctrina expuesta, se desprende que antes de examinar la suficiencia de las garantías, es preciso detenerse en la consideración del aspecto subjetivo, de quiénes eran los recurrentes y en qué condición personal litigaron. Pues conforme a las STS de 1 de junio de 2016 , y la nº 36/2020 de fecha 21 de enero , quedan excluidos del ámbito de protección que dispensa la Ley 57/1968 los profesionales del sector inmobiliario, así como los inversores especulativos, que adquirieran las viviendas con fines distintos al residencial. En Sentencias posteriores, se ha reafirmado esa finalidad y, también la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos (art51.1)
La interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes como el aquí recurrente son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la disposición adicional primera de la LOE .
En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualquier duda que pudiera reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya el carácter de irrenunciables a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores.'
En la misma línea antes expuesta se pronuncia la SAp de Valladolid de 29 de marzo de 2021 cuando dice '... En el caso de litis el actor compró dos viviendas y por lo tanto a él le correspondía probar no un hecho negativo (que no tiene un fin especulativo), sino el hecho positivo del destino de las dos viviendas al uso residencial familiar, pues tal circunstancia es un hecho constitutivo o presupuesto de su pretensión amparada en la Ley 57/68, tal y como establece reiterada jurisprudencia: por todas, STS 623/2020 , que hace un completo resumen de la doctrina jurisprudencial en la materia y, por lo que ahora más interesa, dispone que la carga de la prueba corresponde al adquirente. Dicha sentencia, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, recuerda la STS 420/2016 , que ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, y la 675/2016, que otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.
Este último supuesto es análogo al de litis en el que el actor adquirió dos viviendas con dos trasteros y dos plazas de garaje en una urbanización sita en la localidad lucense de Barreiro, por importes de 166.516,61 &€ y 207.908,49 &€ respectivamente, sin mencionar siquiera en su demanda la finalidad de residencia familiar de la adquisición y, alegada tal circunstancia en la contestación a la demanda, sin practicar prueba alguna que justificase tal destino...'.
Abundado en lo expuesto la STS de 21 de enero de 2020 señaló: '... Centrada la cuestión en si la Ley 57/1968 era o no aplicable en protección de la compradora demandante, una sociedad limitada, la respuesta ha de ser negativa, con la consiguiente estimación de los dos motivos del recurso, por las siguientes razones:1.ª) Del documento de aval concertado entre la promotora vendedora y el banco recurrente no resulta ningún pacto expreso que amparase a todos los compradores de viviendas de la misma promoción. Antes bien, el documento se refiere literalmente, 'a los efectos de lo dispuesto en la Ley 57/1968', a 'terceros adquirentes de las viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o a residencia familiar'. En consecuencia, la sentencia recurrida infringió el art. 1281CC.
2.ª) En el contrato de compraventa no consta referencia alguna a la Ley 57/1968, de modo que tampoco hubo ningún pacto entre la promotora y la sociedad compradora para aplicar a la compraventa las garantías dedica ley.
3.ª) Además, un pacto entre comprador y vendedor para aplicar en todo caso las garantías de la Ley 57/1968 no vincularía al banco que hubiera concertado con la promotora-vendedora una póliza colectiva únicamente para compraventas con la finalidad residencial establecida en dicha ley ( sentencia 161/2018, de 21 de marzo )
.4.ª) De la jurisprudencia de esta sala se desprende que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1 , no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada domicilio o residencia familiar ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 420/2016, de 24 de junio ), finalidad que debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , 40/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , y 161/2018, de 21 de marzo , entre otras).
5.ª) Al faltar toda alegación y prueba de esa finalidad residencial, la sentencia recurrida infringió también el art. 1 de la Ley 57/1968 '.
Dicho criterio doctrinal es resumido y reiterado en la reciente STS de 26 de julio de 2021 cuando dice'...co mo en los recursos resueltos por la citada sentencia 623/2020 , y más recientemente por la sentencia 385/2021, de 7 de junio , también ahora procede examinar en primer lugar la cuestión 'necesariamente esencial' (así lo han venido considerando dichas sentencias y las sentencias 582/2017, de 26 de octubre , 33/2018, de 24 de enero , y 161/2018, de 21 de marzo ) de la aplicabilidad al caso de la Ley 57/1968, de cuya decisión dependerá la procedencia o improcedencia de resolver las demás cuestiones planteadas en el recurso de casación. Como subraya la parte recurrida, a esta cuestión se refiere el motivo tercero de casación, que reprocha al tribunal sentenciador haber excluido al comprador- demandante del estatus jurídico que le otorgaba la Ley 57/1968 a pesar de que la sentencia recurrida, a diferencia de la de primera instancia, no se funda para desestimar la demanda en la inaplicación de la Ley 57/1968 (o al menos no como razón fundamental), sino en la imposibilidad de control de los anticipos por abonarse en efectivo a la promotora y no ingresarse en ninguna cuenta (ni especial ni ordinaria) de la promotora en el banco demandado.
Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la citada sentencia 385/2021 recuerda que:
'Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018 , 33/2018 , 582/2017 , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.
Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 :
'[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión 'toda clase de viviendas' empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.
En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:
'La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, 'la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.
En aplicación de esa jurisprudencia:
-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).
-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de 'cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares', todos ellos residentes en el extranjero.
-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores 'tenían su residencia habitual en otra ciudad' y a que 'en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda'.
- Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como 'el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia', la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una 'cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros'.
Esta jurisprudencia se completa con la relativa al alcance o relevancia del pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión. En este sentido, la sentencia 161/2018 recuerda que la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , ya consideró irrelevante dicho pacto, y que la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), declaró:
'Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial'.
En suma, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual. En este sentido, la citada sentencia 161/2018 puntualizó lo siguiente:
'Lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores'.
...De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al caso se desprende que el motivo tercero del recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:
1.ª) La sentencia de primera instancia concluyó que el demandante compró las dos viviendas con una finalidad especulativa, no residencial, siendo esta una apreciación jurídica fruto de los hechos probados y no el resultado de atribuir al banco las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial, pues tras valorar la prueba en su conjunto la sentencia constata la concurrencia de algunos de los indicios que según la jurisprudencia permiten apreciar una intencionalidad inversora en el hoy recurrente, tales como el número de viviendas adquiridas (dos, de la misma promoción y compradas el mismo día), la lejanía de las viviendas de playas y zonas de ocio y, en fin, la existencia en los dos contratos de una cláusula por la que el comprador podía ceder su posición jurídica a terceros.
2.ª) Esa apreciación jurídica de una finalidad no residencial fue expresamente impugnada por el comprador en apelación, pero la sentencia recurrida no la revocó, por más que de su lectura resulte que no se funda esencialmente en esa razón para confirmar la desestimación de la demanda, pues su razón fundamental, como ya se ha dicho, es en que no cabe exigir responsabilidad al banco avalista colectivo por cantidades anticipadas en efectivo y no ingresadas en dicha entidad avalista.
3.ª) En definitiva, la decisión de la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, de no aplicar la Ley 57/1968 en favor del demandante por apreciar una finalidad no residencial, es conforme con la doctrina jurisprudencial de esta sala, máxime cuando, además, la sentencia apelada también valoró que en la demanda nada se dijo sobre la finalidad residencial de las compras, que las aclaraciones ulteriores (en el acto del juicio y en conclusiones) no fueron determinantes para excluir la intención inversora y, sobre todo, consta probado (pues este hecho no fue desvirtuado en apelación) que el comprador obtuvo una significativa rebaja en el precio de las viviendas, ya que este último dato, unido al hecho de que ni tan siquiera todas las cantidades anticipadas por el comprador-demandante a la promotora, objeto de reclamación en este litigio, tuvieran correspondencia en los contratos (en concreto no se observa esa correspondencia en los dos pagos de 10.000 euros cada uno realizados con fecha 5 de octubre de 2007), no hace sino corroborar la existencia de acuerdos o pactos entre comprador y promotora que no pueden ser opuestos al banco demandado.
Pues bien, dicha doctrina jurisprudencial, tal y como recoge el juzgado en la sentencia recurrida, la parte actora ha omitido en su demandada cualquier referencia directa o indirecta a cuál era la finalidad de la adquisición de las viviendas, tal y como recogía la sentencia antes trascrita del año 2016 del TS.
Por otra parte, en los contratos aportados por la parte actora, no se hace referencia directa o indirecta alguna a la finalidad residencial de la vivienda adquirida, ni referencia directa o indirecta alguna a la ley 57/68 ni a las posibles garantías que prevé dicha norma.
En línea con lo expuesto, los contratos apotrados contienen una cláusula de cesión a terceras personas, cesión de la que incluso se hace uso por la sra Casilda, para transmitir la vivienda adquirida sobre plano a la sra Mercedes y Sra. Florinda, personas estas dedicadas al sector inmobiliario, según se desprende de lo actuado en estos autos, ostentando además la sra Florinda diversas viviendas en la localidad de Santa Pola, según se deduce de la documental aportada con la contestación a la demanda. Es decir, la adquisición se efectúa por la Sra Mercedes y Sra Florinda a través de un reventa de los derechos de compra en virtud de la cláusula de cesión que constan en los contratos, siendo este uno de los elementos indiciarios que consagra nuestra jurisprudencia para poder inferir el carácter inversionista de la compra.
Por último, la declaración de las partes y testigos que intervinieron en el plenario, no revelan la existencia de una prueba objetiva y determinante de la finalidad residencial de la adquisición, tal y como recoge la sentencia recurrida, por cuando de dichas declaraciones incluso se deprende la existencia por parte de los hoy actores recurrentes de otros inmuebles por la misma zona. Del resto de las pruebas practicadas en este proceso, tampoco resulta acreditado que el destino de la vivienda que se adquiría fuera el de su vivienda habitual o un uso residencial o de temporada.
Dicho cuanto antecede, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse la apelante únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio neutral ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado, al valorar las pruebas documentales, testificales y periciales, salvo que se acredite la falta de lógica, lo cual no se ha conseguido probar en este caso, aun cuando se susciten críticas puntuales sobre el criterio judicial aplicado en el caso controvertido: SSTS, Sala Primera, de 13 de marzo de 1991 , 15 de julio de 1992 EDJ1992/7898; 20 de noviembre de 2000 edj2000/37064, 9 de mayo y 6 de septiembre de 2011 , y de 31 de enero de 2012, nº 29/2012, recurso nº 1215/2008 , entre otras.
En consecuencia, con la valoración judicial del conjunto de las numerosas pruebas practicadas, no se ha transgredido el artículo 24 de la Constitución , ni el principio de tutela judicial efectiva, por lo que respecta al fondo del asunto debatido que ha sido bien resuelto, porque conforme al criterio consolidado de las SSTS 9 de mayo y 6 de septiembre de 2011 , y de las SSAP de Madrid, sec. 19ª, de 29 de marzo de 2012, nº 194/2012, recurso nº 166/2012 , y 23 de noviembre de 2016, nº 419/2016, recurso: 709/2016 , las infracciones relativas a la apreciación conjunta de la prueba sólo se producen en supuestos en los cuales esta forma de acreditación en la instancia ha sido utilizada por el órgano judicial, omitiendo de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, pero no en aquellos otros, en que se ha limitado a obtener las conclusiones que ha estimado más adecuadas, con arreglo a los elementos probatorios ofrecidos en el proceso, sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica, siendo posible la revisión de la valoración conjunta de las pruebas periciales practicadas que hubiere realizado la juzgadora de primera instancia, si bien sólo cuando la parte apelante llegue a objetivar alguna razón que ponga en evidencia que dicha juzgadora haya incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común.
Y, en este caso, la apreciación de la prueba por el Magistrado-juez de primera instancia, en su conjunto, que es lo que viene a cuestionar la parte apelante en el recurso, ha sido la procedente al valorar los medios probatorios aportados por ambas partes, sin que la tesis de la parte recurrente sea objetiva al apreciar el conjunto probatorio de los resultados obtenidos en el presente procedimiento ordinario civil, porque su versión interesada de los hechos no se ha obtenido después de haber valorado conjuntamente todo el material probatorio de forma lógica y conforme a las normas de la sana crítica, según se ha hecho en la comentada sentencia apelada, en que se ha respetado la doctrina fijada en las SSTS de 18 de febrero y 20 de marzo de 2013 , sobre congruencia y suficiente motivación, porque concurren los requisitos jurisprudenciales en este caso de correcta valoración judicial probatoria, puesto que la desestimación de la demanda, ha sido suficientemente razonada en la sentencia recurrida, que se acomoda al criterio ya expuesto por esta sección en su sentencia de 9 de abril de 2019, antes citada en la que concluíamos '... En este supuesto concreto y tomando como referencia los indicios o signos expresados, no procede revocar el criterio alcanzado por el juzgador, al ser conformes a los jurisprudencialmente aceptados y anteriormente reseñados, y entre los cuales procede señalar que la compradora Sra. Mónica es administradora de fincas- actividad que resulta irrelevante se ejerza en el Reino Unido-; contaron con asesoramiento jurídico en la firma del contrato, el cual firmado por un abogado actuando en calidad de mandatario verbal de los mismos; no existe referencia en el contrato ni al destino de la vivienda, ni de forma implícita a la Ley 57/68, ni a la existencia de aval, ni siquiera a la entidad ni cuenta donde deben efectuarse los ingresos; asimismo se refleja en el contrato el supuesto de su cesión, si bien con cláusula limitativa únicamente en cuanto a la previa liquidación...'.
Por lo que procede confirmar en este punto la resolución recurrida dando por reproducidos los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida y los recogidos por esta sala en los párrafos precedentes.
TERCERO.- En lo relativo a la prueba de entrega de cantidades y responsabilidad de la entidad demandada en relación a las mismas.
En el presente supuesto, al igual que sucede con el motivo antes analizado, también procede confirmar la resolución recurrida por cuanto que de lo actuado se desprende:
1.- Que en los contratos aportados no se hace referencia alguna a la ley 57/68, ni a la prestación de póliza o aval en garantía de las sumas entregadas, que las sumas entregadas a la firma del contrato, sin que conste que se hicieran mediante ningún o ingreso en una cuenta bancaria de la entidad demandada, la cual ni siquiera aparece referenciada directa o indirectamente en el contrato mencionado.
2.- Que no consta que el pago de las sumas reclamadas por los hoy recurrentes se ingresaran en ningún tipo de cuenta que la promotora tuviera en la entidad demandada, ni de forma directa o indirecta, sino que por el contrario de los contratos aportados se desprende que dicha sumas entregadas por la Sra Casilda, de la que trae causa en su reclamación la sra Mercedes fueron entregada directamente a al promotora a la firma del contrato, así consta en el mismo que dice que el contrato sirve como carta de pago y se expide por la promotora factura por dicho pago el mismo día de la firma del contrato según consta en los documentos 2 y 3 de la demanda, y lo mismo acontece con la suma reclamada por la representación del sr Efrain, según se desprende de los documentos 8 y 9 de la demanda. En definitiva de dicha documentación se deprende que los pagos reclamados por los hoy recurrentes se efectuaron directamente a la promotora el mismo día de la firma del contrato, sirviendo el contrato como carta de pago de dichas entregas y expidiendo el mismo día de la firma del contrato la mercantil promotora factura por dichos pagos, lo que revela que no consta en modo alguno que dichos pagos hoy reclamados se hiciera mediante transferencia o ingreso en una cuenta que la promotora tuviera en la entidad demandada.
Partiendo de las anteriores premisas, debe indicarse que en la sentencia de esta sala de fecha 28 de enero de 2021 en relación con la jurisprudencia aplicable a las entidades depositarias de los fondos entregados por los compradores, en cuanto a su responsabilidad derivada de la infracción del deber de vigilancia se señaló, lo siguiente:
La STSupremo 102/18, de 28 de febreroexpresó 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).
Si no existe dicha garantía(como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrinaen relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).
3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositariasde cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino quedeben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcciónpara que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.
También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.
4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:
'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.
'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2.ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.
Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.
Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresosa cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.
Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.
Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadasen una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.
4.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta corrienten.º NUM000 que el promotor tenía abierta en la sucursal n.º 2019 de 'La Caixa', sita en Calpe.
En relación con el pago de 80.000 euros realizado en el acto de la firma del contrato privado (3 de agosto de 2007), los compradores solo aportaron un extracto de movimientos de una cuenta perteneciente a otra entidad (CAM), que solo sirve para justificar el cargo pero no para considerar probado que ese importe fuera ingresado(ya en metálico o mediante efecto bancario como talón o cheque) en la referida cuenta del promotor. Con respecto al pago de 24.437 euros realizado en el mes siguiente, solo aportaron un recibí firmado por la promotora-vendedora, que acredita la realidad de un pago en mano al promotor, no del ingreso en la referida cuenta abierta a su nombre. Y en relación con el pago de 22.507 euros por la compra del garaje realizado en febrero de 2008, se aportan otro recibí de la promotora y el justificante bancario por el mismo importe, pero con el membrete de otra entidad (CAM), a favor de D. Bernardino. A lo anterior se une que, examinado el doc. 3 de la contestación (extracto de los movimientos de la citada cuenta corriente), no se constata que aquellos pagos tuvieran el correspondiente reflejo como ingreso. Por todo ello cabe concluir que la entidad de crédito no conoció ni pudo conocer, ni por tanto controlar, dichos pagos.
En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena tanto a la mención de la cuenta de la promotora- vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precioy como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado.
Así las cosas, la procedencia o improcedencia de prestar el aval conduce a una polémica estéril, porque falta cualquier hecho o razón jurídica que obligara a la entidad de crédito codemandada a avalar a la promotora por un contrato que no conocía y por unas cantidades que los compradores nunca ingresaron en la propia entidad de crédito, cuya capacidad de control sobre los anticipos fue por tanto absolutamente inexistente'
Igualmente, la STSupremo 503/18, de 19 de septiembre, se remite a la anteriormente citada, añadiendo '2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresosa cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , ' en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.
3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .
Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria(por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.
En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos'.
De la jurisprudencia anteriormente citada procede concluir, que a partir de la STS 733/2015, de 21 de diciembre , constituye criterio jurisprudencial que la entidad depositaria, responde frente a los compradores, cuando no exijan apertura de cuenta especialpor el total de las cantidades ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad; dicha responsabilidad- como se expresa en la STS 411/19 de 9 de julio , -no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contratode compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada a partir de la mencionada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticiposde compradores de viviendas protegidos por dicha ley.
La STS 459/2017, de 18 de julio , declaró que el incumplimiento del deber de control de la entidad depositaria sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al depositario, que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial..
Para la exigencia de la responsabilidad de la entidad depositaria, por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, es suficiente según la STS 636/2017, de 23 de noviembre que la depositaria conozca o no pueda desconocer -'supo o tuvo que saber'-,es decir en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas, respondiendo según se ha expresado por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.
A su vez la STS 174/2016, de 17 de marzo , estableció que la responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas.
La STSupremo 503/18, de 19 de septiembre,reitera que la responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, de la cual queda exonerada cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria.
Por lo tanto procederá analizar si de la prueba practicada, procede deducir que las transferencias en que la parte demandante fundamenta su petición, fueron efectivamente ingresadas en su cuenta indicada del promotor de la entidad bancaria demandada, y de acreditarse dicho ingreso en la entidad demandada, si a la entidad demandada podría en ese momento atribuirle la responsabilidad al haber sido ingresados en la entidad demandada con las indicaciones necesarias, y por lo tanto, debe atribuirse la capacidad de control, para proceder a la condena de su restitución.
El total de dicha cuantía, que en concepto de principal, se solicita por la suma de 109.830,80 euros, correspondía a las transferencias que la parte actora en su demanda, concretó en la suma de 8.426,90 euros a fecha 16 de noviembre de 2004, en la suma de 45.068,40 euros a fecha de 1 de diciembre de 2004, en la suma de 56.335,50 euros a fecha de 21 de diciembre de 2004.
Se afirma en la demanda, y se presenta documentación, referida a las transferencias internacionales realizadas por medio de HIFX, a la cuenta finalizada en 3273, titularidad de la promotora en la entidad demanda.
Según obra en la documentación aportada en la demanda- folio 39-, las transferencias pueden tardar entre 1 y 4 días en acreditarse.
La parte actora solicitó igualmente en la Audiencia previa, el requerimiento a la Administración concursal referido a los justificantes de pago y facturas emitidas; igualmente solicitó el requerimiento a la demanda para la aportación de los movimientos de la citada cuenta entre los meses de noviembre a diciembre de 2004.
No constituye, por lo tanto, objeto de controversia si las cantidades solicitadas fueron recepcionadas por el promotor.
Consta el crédito reconocido en el procedimiento concursal.
En los recibos emitidos por la promotora, obrante al doc 7 de la demanda, el promotor reconoce los siguientes pagos:
* Por importe de 2.808,99 euros, en fecha 16 de noviembre de 2004- folio 52-, si bien este importe no se reclama en la demanda.
* Por importe de 45.068,40 euros, en fecha 1 de diciembre de 2004- folio 54-.
* Por importe de 56.335,50 euros, en fecha 21 de diciembre de 2004- folio 56-.
Igualmente, obra en el extracto de la cuenta aportada por la demandada - folio 266-, tras el requerimiento a solicitud del actor en su propuesta en la audiencia previa, el ingreso de 8.426,90 euros, con fecha 16 de noviembre de 2004, mediante transferencia bancaria de HIFX.
De lo anterior procede deducir que la promotora, le reconoce en documento privado los importes de 45.068,40 y 56.355,50 euros, los cuales no obran recepcionados en el extracto de la cuenta titularidad del promotor en la entidad demandada.
Por tanto, debe confirmarse el criterio de la juzgadora consistente en que sólo fue ingresada en dicha cuenta la suma de 8.426,90 euros, conclusión coincidente con la ausencia de reconocimiento privado de esta suma, a diferencia de las anteriores cuyo ingreso en cuenta no consta, siendo reconocido su abono en documento privado.
Asimismo, debe señalarse la diferente documentación que, en relación a dichas cuantías, se aporta en la demanda- docs 3 a 5-.
En relación con la suma de 8.426,90 euros, procede analizar si concurren las indicaciones necesarias, que hubieran, en su caso, debido llevar a la entidad bancaria a efectuar y responsabilizarse por el deber de control que le afecta, en relación con los depósitos realizados.
No obran justificantes de pago y facturas solicitadas a la Administración concursal, y en el movimiento de la cuenta que fue solicitado por la demandante, como afirma la juzgadora no constan datos que permita su identificación como ingreso a cuenta, que resulte, en definitiva y en virtud de los conceptos que se indicaren, amparado en la Ley 57/68.
Por lo que se refiere a la documentación, que acerca de esta cuantía - efectivamente transferida e ingresada en la cuenta- se aportó por la parte actora, es cierto que en las instrucciones de pago - folio 41-, consta la identificación de compradores y vivienda, pero se desconoce la forma en que se llevaron a cabo, ejecutaron o documentaron dichas instrucciones y los conceptos que pudieron en definitiva y en concreto ser remitidos a la entidad bancaria, dado que como se ha expresado ni se han podido obtener justificante de pago y facturas de la Administración concursal, ni de la concreta petición a la entidad bancaria, consistente en los movimientos de cuenta, resulta acreditada la información necesaria para la atribución del deber de control, y sin perjuicio de las consecuencias administrativas, que en relación al movimiento de capital extranjero a que alude el escrito de recurso, pudieran, en su caso, derivarse y haber sido exigidas por la única transferencia acreditada por el importe de 8.426,90 euros.
Lo anteriormente expresado, determina la desestimación de la demanda, dado que lo relevante para atribuir la capacidad de control a la entidad bancaria depositaria, estaría constituido por el contenido reflejado en el documento de recepción de la transferencia, en el que deberían figurar los detalles o indicaciones suficientes para identificar la operación, dentro del ámbito de la ley 57/68'.
Dicho esto, lo cierto es que, tal y como dice la sentencia recurrida, era la parte actora, si está reclamando una responsabilidad de la demandada como entidad depositaria de las entregas por ella realizadas, lo debía haber aportado con su demanda la documentación acreditativa necesaria de la existencia de tales ingresos que hoy reclama, y disponía para ello de varias posibilidades, tales como aportar copias de los resguardos de tales ingreso, documentos acreditativos del banco a través de los cuales dice haber efectuado los ingresos, los cuales podía haber solicitado la actora a su banco antes de presentar la demanda, pese a ello, ninguna documentación aporta con su demanda acreditativa de tales ingresos en una cuenta de la entidad demandada, sino que se limita a decir que se abonaron y que como consecuencia de que la parte demandada no aporta la documentación requerida en el marco de unas diligencias preliminares debe responder de dichas entregas.
Dicho lo anterior, aun en el supuesto de que se hubieran aportado por la demandada los movimientos de cuenta para los que fue requerido por esta sala, tampoco permitirían, aunque constaran el ingreso en dichas cuentas, determinar quien realiza el ingreso, cual es el concepto, y que era entregado como una suma a cuenta del precio de la vivienda objeto del contrato de compraventa. Y es que como antes se ha indicado, lo relevante no son solo los ingresos en una cuenta de la entidad demandada, sino que además en dichos ingresos deben constar datos suficientes que permitan a la entidad demandada determinar quien realiza el ingreso, el concepto del mismo, y en relación a que vivienda y promoción va referido, y ello como es lógico, únicamente puede lograrse a través de los correspondientes resguardos acreditativos de tales ingresos, que la actora no aporta, y ello es un requisito esencial para que pudiera prosperar la exigencia de responsabilidad que la actora reclama de la entidad demandada. Por otra parte, en relación a la aplicación del art 329 de la lec, se configura como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado, y de utilización no arbitraria sino de uso, como decimos, discrecional, y, en todo caso, razonado y no es una regla de aplicación obligatoria, que incluso su aplicación no puede dejar sin efecto el resto de las pruebas practicadas ni suplir el déficit probatorio en que incurre la actora al no haber aportado justificante de su ingresos en las condiciones que viene exigiendo nuestra jurisprudencia, y es que la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la aplicación de las consecuencias previstas en dicho precepto, sirven para avalar el resto de las pruebas practicadas sobre el extremo que resulta objeto de valoración, pero en este caso, y como antes se ha expuesto, aunque se hubieran aportados los movimientos, se hubiera podido concluir que el ingreso se produjo, pero difícilmente se hubiera podido concluir que dichos ingresos reunían las condiciones necesarias para hacer responsable de dicha sumas a la parte demandada y que son exigidos por la jurisprudencia citada, dado que la parte actora omitió la aportación del resguardo del ingreso por ella realizado, y ninguna de las pruebas admitidas y practicadas en estos autos revela que el ingreso realizado por la actora reúna los requisitos exigidos jurisprudencialmente para hacer responsable a la parte demandada, máxime cuando además, tal y como se ha expuesto, de los contratos y facturas aportadas lo que se desprende que los pagos reclamados se hicieron directamente a la promotora al momento de la firma del contrato y expidió factura por ello la promotora el mismo día, sin que conste referencia alguna directa o indirecta a la entidad hoy demandada ni a una cuenta que la promotora tuviera en dicha entidad. En la misma línea Sap de Alicante 22 de noviembre de 2019 sección sexta, cuando dice '... En el caso de que la demandada hubiera aportado la documentación requerida, que manifiesta ha desaparecido en el proceso de migración de datos desde la absorción de la CAM por BANCO DE SABADELL, tampoco podría llegarse a una conclusión contraria, pues, aunque hubiera podido probarse la realidad de los pagos, seguiría tratándose de pagos realizados al margen del contrato, en los que no se ha hecho constar el destino de los mismos, sustrayendo a la entidad bancaria de la posibilidad de control de las cantidades abonadas.'
Por último, no debemos olvidar que no se infringe el principio pro consumidor, pues la responsabilidad de la entidad depositaria no es exigible en todos los casos y supuestos, sino únicamente en los supuestos en que se acredite la posibilidad de control sobre tales ingresos de la misma, pues así lo viene declarado nuestra jurisprudencia, entre otras la STS de 19/09/2018 ' Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero '. Y en el presente supuesto, tal y como se ha expuesto, y recoge la sentencia recurrida, no se acredita por la actora conforme era su obligación según art 217 de la lec, que no se aporta con su demanda prueba indicaría alguna de que el ingreso reclamado se haya realizado en una cuenta de la entidad depositaria, pero es más al no haber aportado la actora los certificados o resguardos de ingresos en los que se detallara el nombre del actor, el concepto del ingreso ni que se hiciera relación a la vivienda que hoy nos ocupa, es por lo que resulta imposible a la vista de las circunstancias que acontecen en el presente supuesto, que la entidad demandada, aun en el supuesto de que se hubiera ingresado en su cuenta, hubiera podido controlar y vigilar tal entrega, máxime cuando además el ingreso realizado no se ajusta al importe previsto en el contrato, por lo que en modo alguno se puede tener por acreditado que la entidad bancaria demandada tuviera una posibilidad real de control sobre dichas sumas en los términos que exige la jurisprudencia para hacerle responsable de las mismas, por lo que difícilmente se la puede exigir a la hoy demandada que tuviera o pudiera tener un deber de vigilancia y control sobre dicha suma que es la base de la acción ejercitada por la parte actora. En parecidos términos sobre la ausencia de capacidad de control por parte del banco en supuestos como el presente Sap de Alicante de 03/07/2019 y la sentencia que en la misma se cita de 30/05/2019, así como la SAP de Alicante de 22/01/2020 que excluye del deber de vigilancia y por ende de responsabilidad a la entidad bancaria cuando en los ingresos no consta quien realiza el ingreso, ni se sabe la razón o destino de los mismos ni el concepto, sin que las anotaciones manuscritas en los mismos tengan relevancia probatoria. En la misma línea Sap de Murcia de 17/04/2019 que excluye de responsabilidad a la entidad destinataria de dichas sumas por no poder controlar el origen y destino de los ingresos, o la Sap de Alicante de 22/01/2020 cuando alude a que atendiendo los documentos acompañados, de los mismos no se conoce quien efectuó los ingresos, y se sabe la razón ni el destino finalidad de los mismos, por cuanto que las anotaciones hechas a mano que figuran en ellos evidentemente no puede tener Valor probatorio alguno. En definitiva no existe prueba que permita suponer que la parte hoy demandada haya incumplido su deber de vigilancia, pues como se ha expuesto el cumplimiento o no de dicho deber de vigilancia se rige por otros parámetros que han sido fijados por la jurisprudencia y se han dejado expuesto, y es que como dice la STS de 19/05/2020 '... solo podría haber conocido la procedencia del dinero realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora...'y ello acontece en el presente supuesto pues examinados los contratos y las pruebas admitidas y practicadas, resulta muy difícil por no decir imposible que la entidad bancaria pudiera entrever que se trataba de una entrega a cuenta de la vivienda en virtud de los citados contratos, salvo que realizara una verdadera labor inquisitiva que como dice el TS no es legalmente exigible, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, siendo este el criterio que ya viene siendo mantenido por esta sala en caso similares y en el que cabe citar nuestra sentencia de 8 de abril de 2021 en la que indicábamos entre otros extremos que'...Sin embargo, como insiste la STS de 21 de septiembre de 2020 : '1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre )'.
Y aquí, aparte del pago en efectivo a la promotora de la cantidad de 6.000 euros, según consta en el propio contrato que sirve de carta de pago de esa suma, desconocemos dónde y en qué condiciones se efectuaron los ingresos bancarios, concretamente los conceptos en que se efectuaron, es decir, si los ingresos se hicieron por los propietarios con indicación de pago parcial por la compra de vivienda en una promoción, lo que hubiera podido alertar a la entidad sobre la recepción de pagos derivados del precio anticipado por compra de vivienda, de haberse probado que se ingresaron en la misma.
Es decir, incluso aunque se hubiese demostrado que los ingresos se efectuaron en la sucursal de la CAM, pues debieron aportarse los resguardos con la demanda (como dijo la actual directora de la sucursal, los resguardos de ingresos se entregan a quien los efectúa, no quedando en la entidad), resultaría que ante la descrita penuria probatoria, no cabría aceptar que la entidad bancaria hubiera podido controlar que esos ingresos se correspondían con el precio a cuenta de venta de viviendas sujetas al régimen especial de protección y en consecuencia responsabilizarla de su devolución..'
En la misma línea, STS de 25 de enero de 2021 que dice '... Es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , que el tribunal sentenciador demuestra conocer, que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador', sino que nace del incumplimiento de su deber de control 'sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor' en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo ).
En definitiva, no basta con la prueba de que se hicieron los anticipos, como pretende la parte demandante-recurrida, sino que ha de probarse que las cantidades se ingresaron en alguna cuenta de la promotora en Caixabank'
Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1LECivil, procede imponer a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada, y confirmar la condena impuesta en primera instancia, al no advertir fundamento de excepcionalidad en su imposición, puesto que la jurisprudencia consultada y aplicada por esta sala es ya reiterada en supuestos similares a los que nos ocupa, y siendo asimismo dicha facultad de aplicación restrictiva, no consta probado la existencia de dudas de hecho ni de derecho, que por otra parte ni se alegan ni se prueba por el recurrente, que justifique la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias, por lo que procede como se ha expuesto, confirmar la condena en costas de primera instancia y condenar en las costas de esta alzada a los recurrentes.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la Sra. Mercedes, y Herencia Yacente de Efrain, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Elche de fecha 26 de octubre de 2020, debemos CONFIRMARla misma, condenando al apelante al abono de las costas causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
