Sentencia CIVIL Nº 431/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 580/2021 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00431/2022

Modelo: N10250

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G.09059 42 1 2019 0004909

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000580 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000148 /2019

Recurrente: DAIMLER AG.

Procurador: DIEGO ALLER KRAHE

Abogado: PAUL ANTHONY HITCHINGS

Recurrido: Rosendo, Jose Ignacio , Secundino , Jose Pablo , Carlos Manuel , Carlos Ramón , Carlos Miguel , Luis Manuel , Luis Alberto , Victorio , Jesús Carlos

Procurador: LUCIA MARIA JURADO VALERO

Abogado: PEDRO JOSE AMATE JOYANES,

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 431

En BURGOS, a cuatro de noviembre de dos mil veintidós

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000148 /2019, procedentes del JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000580 /2021, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, en los que aparece como parte apelante, DAIMLER AG., representado por el Procurador de los tribunales, D. DIEGO ALLER KRAHE, asistido por el Abogado D. PAUL ANTHONY HITCHINGS, y como parte apelada, Rosendo, Jose Ignacio, Secundino, Jose Pablo, Carlos Manuel, Carlos Ramón, Carlos Miguel, Luis Manuel, Luis Alberto, Victorio, Jesús Carlos, representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. LUCIA MARIA JURADO VALERO, asistido por el Abogado D. PEDRO JOSE AMATE JOYANES, sobre indemnización por daños y perjuicios, siendo la Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADORque expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formula por D. Rosendo, D. Jose Pablo, D. Carlos Manuel, D. Carlos Ramón, D. Carlos Miguel, D. Luis Manuel, D. Jose Ignacio, D. Secundino, D. Luis Alberto, D. Victorio y D. Jesús Carlos frente DAIMLER AG y CONDENO a la demandada a abonar las cantidades indicadas en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.-Los importes totales antedichos devengarán, desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago de lo debido, el interés del art. 576 LEC.-No procede hacer pronunciamiento sobre costa procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de DAIMLER AG se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 2 de junio de 2022, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate procesal

Los demandantes que adquirieron por separado camiones de distintas marcas ( DAF, VOLVO , IVECO RENAULT MAN Y MERCEDES) entre 1998 y 2008 - nos remitimos al hecho cuarto de la demanda- formulan demanda contra la fabricante de camiones DAIMLER (perteneciente al denominado 'cártel de los camiones' ) ejercitando, al amparo del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea (TFUE) -que vio la luz con el Tratado de Lisboa de 2009- y el artículo 1902 CC, las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivadas de las infracciones de Derecho de la competencia que le atribuye la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016 ( publicada en el DOUE en fecha 6 de abril de 2017) y que según la parte actora se concreta en el pago de un sobreprecio por la adquisición de sus camiones en relación con el precio que se estima hubiera pagado en el año de su adquisición de no haber mediado los acuerdos y practicas colusorias que las grandes fabricantes de camiones ( MAN, DAF, Daimler, Volvo/Renault , IVECO y Scania) llevaron a cabo durante 14 años en el periodo que va desde el 17.1.1997 al 18.1.2011 ( en el caso de MAN el periodo se reduce a septiembre de 2010); sobreprecio que se calcula conforme un informe emitido por los profesores de la Universidad de Granada D Juan de Dios Jiménez Aguilera y D. Roberto Montero Granados. (doc. 49).

La sentencia de instancia desestimó las excepciones opuestas por la parte demandada de prescripción de la acción ejercitada, al considerar que la misma fue interrumpida por reclamación extrajudicial previa y de falta de legitimación activa de uno de los codemandantes y pasiva de la demandada, y entrando en el fondo de la cuestión planteada consideró que es de aplicación el art. 1.902 del CC, que el comportamiento antijurídico contrario al Derecho de la competencia viene determinado por la Decisión de la Comisión Europa aceptada por las empresas destinatarias, y que pese a imponerse una sanción por razón de su objeto sin considerar sus efectos concretos en el mercado, el daño por sobreprecio causado a los adquirientes de los camiones puede estimarse probado al margen de los informes periciales por existir presunciones que permiten establecer su existencia como algo lógico y probable, pero apreció que el informe pericial de la parte actora no tenía la consistencia suficiente para acreditar la cuantificación del daño reclamado, si bien también rechazó el informe de la parte demandada emitido por ' ECA ECONOMICS' por ofrecer un resultado no creíble, y por todo ello terminó fijando la indemnización por estimación judicial en un 10% del precio pagado por el camión más el interés legal del dinero devengado por tal cantidad desde la fecha de adquisición y hasta sentencia ( tal y como detalla en el apartado 4 del FJ Cuarto ) y desde ésta el importe total devengaría hasta su completo pago el interés del artículo 576 LEC y todo ello sin imposición de costas por estimación parcial de las pretensiones deducidas.

La parte demandada DAIMLER AG formula recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia a fin de que se dicte otra que desestime la demanda interpuesta con costas para la actora, alegando como motivos del recurso: 1º) La acción instada se encontraba prescrita cuando se formuló la reclamación extrajudicial a 'Daimler' porque el plazo de un año del artículo 1968.2 CC había transcurrido sobradamente desde que se tuvo conocimiento de la infracción; 2º) Falta de legitimación activa de D. Carlos Manuel en relación con el camión matricula ....RQQ porque no aportó con la demanda la prueba de la adquisición y pago d efectivo de su precio. 3º) La sentencia de instancia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, dado que ésta no establece como realidad probada la existencia del daño reclamado; 4º) La sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso litigioso, en relación con las presunciones que considera aplicables al mismo 5º) La sentencia valora incorrectamente la prueba practicada, porque no ha apreciado que el dictamen aportado por 'Daimler' demuestra mediante una cuantificación alternativa que los demandantes no han sufrido ningún daño; 6º) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia dictada al no apreciar que el informe pericial de la demandada demuestra de forma empírica la inexistencia de nexo causal entre la conducta sancionada y el supuesto daño reclamado por los demandantes; 7º) Impugnación del pronunciamiento de la sentencia que cuantifica el daño sufrido por los demandantes por la vía de estimación judicial, fijándolo en un 10% del precio de compra de los camiones; 8º) Subsidiariamente, impugnación del error cometido por la sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían en su caso la reducción de la condena, y en concreto la repercusión 'aguas abajo' del pretendido sobrecoste y la reventa de alguno de los camiones; 9º) Subsidiariamente, se denuncia la incongruencia ultra petita, porque se condena a la demandada a pagar los intereses devengados desde la fecha de adquisición de los camiones, cuando lo cierto es que en los demandantes sólo reclamaron los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial.

La parte demandante se ha aquietado a la sentencia dictada, no formulando apelación, y se ha opuesto al recurso de la demandada, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada, con imposición a la demanda de las costas generadas en esta alzada por el recurso.

SEGUNDO.- Normativa aplicable

Las acciones ejercitadas en la demanda traen causa de los efectos directos que producen en el derecho interno los artículos 101 y 102 del TFUE. Este Tratado como Derecho originario de la Unión produce efectos directos en las relaciones entre particulares, con el mismo régimen que un Tratado internacional, permitiendo el resarcimiento de los daños causados por una actuación contraria a la libre competencia.

Hasta la publicación de la Directiva 2014/104/UE de 26 de noviembre relativa a las normas por las que se rigen las acciones por daños por infracciones del Derecho de la Competencia, las acciones civiles derivadas de esa infracción estaban huérfanas de regulación, tanto en el derecho comunitario como en los derecho nacionales, y solo se podían basar en el acervo jurisprudencial comunitario como las STJUE 20 de septiembre de 2001 (caso Courage, C-443/99) y de 13 de julio de 2006 (caso Manfredi , C- 295/04 y C-298/04) que hacen referencia al principio de efectividad respecto al derecho de toda persona a la reparación del perjuicio por infracción de la libre competencia.

La Directiva 2014/104 fue traspuesta al derecho español mediante el Real Decreto -ley 9/2017, de 26 de mayo que modifica los artículos de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia. Existe unanimidad en la jurisprudencia de la Audiencias Provinciales que la Directiva 2014/104 no es aplicable al cártel de camiones pues los hechos que se enjuician son anteriores a la misma al haberse producido entre los años 1997-2011, ( STJUE 28 de marzo de 2019, caso Cogeco, C-637/17) . Y por ello tampoco resulta aplicable el Real Decreto ley 9/2017 que traspone la citada Directiva, pues la Disposición Transitoria Primera expresamente prohíbe su retroactividad.

Al no existir normativa comunitaria que articule las acciones ejercitadas en la demanda para el resarcimiento de los daños y perjuicios en el Derecho de la competencia con anterioridad a la Directiva 2014/104 , la cuestión ha de resolverse aplicando las normas del Derecho interno ( STS 651/2013 de 7 de noviembre) y STJUE, sala Quinta 5 de junio de 2014 ( caso Kone) . Por tanto, siendo una relación extracontractual, al traer causa de una Decisión sancionadora de la Comisión de fecha 19.7.2016, la pretensión ha de articularse en el seno del artículo 1902 del Código civil que exige como presupuesto una acción antijurídica , la resultancia de unos daños y la relación de causalidad entre ambos elementos.

Siendo de aplicación el art. 1902 del CC el mismo debe quedar contextualizado por su relación con el art. 101 del TFUE y el acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el mismo, que básicamente aparece recogido en la Directiva 2014/104, y todo ello puesto en relación con los principios de efectividad y equivalencia que rigen la aplicación del Derecho europeo. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdos o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción.

En las acciones denominadas 'follow on' es decir que parten de una resolución administrativa firme que establece la existencia de una infracción del Derecho de la competencia y con ello de una acción antijurídica, el tribunal civil ante el cual se ejercita la acción de compensación del daño queda vinculado por la resolución administrativa previa, y en el caso presente en que estamos ante una Decisión de la Unión Europea, que es firme y se dictó en un procedimiento transaccional en el que los destinatarios o infractores reconocieron los hechos y con ello obtuvieron sustanciales rebajas de las multas impuestas, quedan vinculados tanto por su parte dispositiva como por hechos antecedentes reflejados en la misma, de los que el tribunal 19/7/2016 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, es decir la finalidad perseguida, abstracción hecha de que con ello se haya incidido en el mercado y ocasionado daños a los adquirientes de camiones pesados y mediados, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa sobre la existencia de tal daño, por lo cual los actores en cuanto que potenciales perjudicados, dado su condición de adquirientes de camiones pesados o mediados en el periodo de la infracción fabricados por una empresa destinataria de la misma, quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida.

Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad entraña gran dificultad, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho de la Competencia europeo ( STJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi , c-295/04 y 298/04), a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre el mismo y sólo un cierto grado de probabilidad sobre su existencia, y tales instrumentos no son otros que las presunciones, pues si bien es cierto que no es posible aplicar la presunción legal que contempla el actual art. 76-3 de la Ley de Defensa de la Competencia, si sería posible aplicar las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC sobre la base de hechos probados de los que se deriva de forma lógica y racional la existencia del daño, si bien no como algo cierto y seguro si como algo hipotético con un alto grado de probabilidad.

Algunas sentencias dictadas por las Audiencias provinciales también han acudido al principio ' in re ipsa' -cuando las cosas hablan por sí mismas- que se aplica en todos los casos en los que la existencia del daño y la relación de causalidad con la acción ilícita es evidente por sí misma, dado que su causación se deriva de forma lógica e inexorable de la comisión de la infracción, sin requerir por ello una prueba complementaria, pero tal principio es de aplicación excepcional y por ello muy restrictivo a casos de daños evidentes por sí mismos que no requieren acreditación, y no parece ser este el caso de los daños ocasionados por el que nos ocupa, dado que si bien la literatura científica establece que la gran mayoría de los cárteles de empresas tienen como resultado un aumento de precios en perjuicio de los adquirientes del bien o servicio afectado, también es lo cierto que existe un porcentaje de casos pequeño -en torno al 7% según el conocido informe Oxera- en que el no produce efectos en el mercado y es inocuo.

La parte actora también está obligada a cuantificar el daño, y ello conforme los métodos económicos contemplados en la Guía dictada por la Comisión en el año 2013, entre los cuales se encuentran, en lo que aquí interesa, los métodos de regresión econométrica sincrónica y diacrónica. Ahora bien, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 651/2013, de 7 de noviembre (conocida como la sentencia del 'cártel del azúcar') la cuantificación del daño no puede exigirse en términos categóricos que impliquen la certeza y seguridad sobre la cuantía del daño causado, pues tal cuantía en los mayoría de los casos sólo se podrá calcular por aproximación o de forma hipotética o estimatoria, pero no cierta y precisa, y que para considerar probado el daño basta con que la parte actora presente una prueba pericial en la que se formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, y que la parte actora no formule otra hipótesis alternativa que sea mejor fundada.

TERCERO.- Prescripción de la acción ejercitada

Habiéndose ejercitado la acción de resarcimiento de los daños por infracción del Derecho de la competencia con fundamento en el art. 1.902 del CC sobre responsabilidad civil extracontractual, el plazo para su ejercicio es de un año ( art. 1.968 CC) siendo el plazo inicial del cómputo el momento en que se pudo ejercitar ( art. 1.969 del CC), habiendo establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el plazo no puede comenzar a computarse hasta que cesa la infracción y, en su caso, concluye el expediente sancionador, siendo a su vez preciso que el perjudicado tenga cabal conocimiento tanto de los sujetos infractores, los afectados por infracción, el objeto de la misma y la naturaleza del daño.

El juez de instancia siguiendo el criterio jurisprudencial mayoritario de las Audiencias, confirmado recientemente por el Abogado General del TJUE, señala que el inicio del cómputo del plazo anual para ejercitar la acción se inicia el 6-04-2017 cuando la Decisión sancionadora de la Comisión Europea se publica en el Diario oficial de la Unión Europea ( DOUE) pues es con tal publicación con la que los afectados tiene conocimiento cabal y oficial tanto de las empresas sancionadas, los afectados como posibles perjudicados y el objeto de la infracción así como los motivos para apreciarla.

La parte demandada, en su recurso, considera que el día inicial seria el 19-7-2016 cuando se publica una nota de prensa de la Decisión sancionadora ya que contenía información suficiente sobre todos los elementos necesarios para ejercitar la acción, no aportando nada relevante la publicación de la Decisión en el DOUE. Discrepamos de tal argumento por cuanto que lo prudente es que los perjudicados esperen a la publicación oficial de la Decisión, pues sólo con tal publicación oficial se podía conocer con precisión y certeza los motivos de la misma y la sanción impuesta y tener los datos necesarios para decidir sobre el ejercicio de la acción, y ello incluso si se considera que la publicación en el diario oficial no aporta información relevante que no contuviese ya la nota de prensa previa pues tal conclusión solo puede obtenerse a posteriori, una vez hecha la publicación oficial, y por ello no puede exigirse a los perjudicados, pues ello sería contrario a la seguridad jurídica, que adopten su decisión de reclamar antes de ser publicada la Decisión en el DOUE.

CUARTO.-Falta de legitimación activa de D. Carlos Manuel

Se alega la excepción de falta de legitimación activa porque el codemandante Sr. Carlos Manuel en relación con el camión matricula ....RQQ no aportó con la demanda la prueba de la adquisición y pago efectivo de su precio. Se dice que la prueba que se aportó en el acto de la audiencia previa no es procedente porque debió aportarse en el momento procesal oportuno que fue con la demanda y que, en cualquier caso, la documentación presentada (permiso circulación y ficha técnica del vehículo así como el contrato de leasing) nadan prueban sobre el pago real del precio , únicamente acredita que el vehículo se matriculó a nombre de D. Carlos Manuel como arrendatario financiero pero en modo alguno queda justificado que pagara todas la cuotas correspondientes, ni que ejercitase la opción de compra para la adquisición del vehículo.

El motivo se desestima porque el contrato de leasing es un medio apto de acceder a la propiedad, lo cual se produce cuando al final del contrato se paga la cuota residual y el arrendatario se convierte en propietario. Como acertadamente refleja la sentencia apelada la propiedad del camión se acredita, así como el pago del precio, por la documentación que aportó el demandante cual es la póliza de contrato de arrendamiento financiero de 20/2/2006 ( que incluye la factura de compra del vehículo expedida a nombre del demandante ) así como la ficha técnica y el permiso de circulación a nombre del demandante ; es todo un conjunto de documentación que sirve para acreditar la propiedad de un vehículo, y que también justifican el pago del precio, pues como razona el juzgador de instancia si según el contrato de leasing el pago de la última cuota debía producirse el 20.1.2111 y la demanda se presenta en junio de 2019 , cabe deducir de forma lógica que dado el tiempo transcurrido la titularidad del vehículo ,de no haberse pagado leasing, no estaría a nombre del demandante en la DGT.

Pero, además, la legitimación deriva del hecho de haber pagado un sobreprecio por encima de lo que se hubiera pagado en un escenario sin concertación de precios. En el caso de un contrato de leasing, como en un contrato de venta a plazos, o como en un contrato de compraventa cuando el comprador financia la adquisición del bien, el perjuicio se produce a medida que se pagan las cuotas del contrato de arrendamiento, donde está incluida la parte del precio del camión y la parte que se paga por los intereses de la financiación. Por lo tanto, debe considerarse que el actor es dueño del camión y está legitimado para ejercitar la acción , y consecuentemente el recurso de la parte demandada se desestima.

QUINTO.-Naturaleza y alcance de la Decisión de la Comisión: Actuación antijurídica, existencia del daño y relación de causalidad.

Al estar ante el ejercicio de una acción 'follow on' ( o consecutiva a una decisión previa sancionadora), es necesario partir del contenido de la propia Decisión sancionadora de 19-7-2016 y por ello los hechos acreditados que configuran la infracción del Derecho de la competencia sancionadora son irrefutables en orden a la existencia del requisito de la conducta antijurídica o ilícita del demandado y, además, al tratarse de una Decisión firme, sus hechos no pueden ser modificados y son vinculantes para la jurisdicción nacional civil cuya finalidad solo es determinar las consecuencias indemnizatorias de la Decisión sancionadora.

Se alega que la conducta sancionada por la Decisión consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos y que la infracción apreciada lo es por el objeto y que no determina de forma directa que la misma incida en el mercado y cause un daño a los adquirentes de los camiones materializado en el pago de un sobreprecio.

Sin embargo, la Sala no está de acuerdo con tal afirmación ya que atendiendo al contenido de la Decisión , si bien es cierto que la infracción apreciada lo es por el objeto y que no se determina de forma directa que la misma incida en el mercado y cause un daño concreto a los adquirientes de camiones en la forma del pago de un sobreprecio, también es que la Decisión define una infracción única, continuada e intencionada del artículo 101 TFUE , que duró 14 años ( desde el 17-1- 1997 al 18-1-2011) y para todo el espacio económico europeo (EEE); que no sólo consistió en intercambio de información sobre precios brutos o de lista, sino en la fijación de éstos e incremento de los mismos respecto de camiones pesados (a partir de 16 Toneladas de MMA) y medios (entre 6 y 16 toneladas de MMA) en todo el EEE y ocasionalmente en la fijación de precios netos habiendo participado en la comisión de los hechos las direcciones de la empresas sancionadas, mediante diversas reuniones, si bien con posterioridad a 2004 la coordinación de los precios se realizó por medio de contactos entre las filiales alemanas que a su vez transmitían la información a las centrales, que adquirió un alto grado de sofisticación con la creación de configuradores de precios utilizados por todas las empresas fabricantes, siendo también de destacar que estamos ante un oligopolio de seis marcas que controla más del noventa por ciento del mercado europeo de camiones pesados y medianos. Y las prácticas colusorias también afectaron al calendario y repercusión de costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados, exigidos por las normas EURO 3 a 6 . Asimismo enfatizar que en el curso del procedimiento sancionador las empresas implicadas no solo aportaron prueba documental trascendente para la calificación de las prácticas colusorias por la Comisión sino que incluso llegaron a transigir sobre existencia de las conductas inspeccionadas (salvo Scania), lo que les valió una reducción sustancial de las mutas que en otro caso les hubieran impuesto .

El propio tenor literal de la Decisión habla continuamente de incrementos de listas de precios brutos y programas informáticos de configuración de camiones ; comparación de ofertas propias y de las de los competidores , incluso de los extras; los contactos colusorios se llevaron a cabo en reuniones periódicas en asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos, por correo electrónico o teléfono en las que discutían sobre las listas de precios brutos a escala EEE, incluso también de precios netos para determinados países ; acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigidas por las normas EURO (apartados 46 a 53 de Decisión).

Asimismo, la Decisión afirma que las prácticas colusorias perseguían un solo objetivo económico anticompetitivo: la distorsión de sistema de fijación de precios independiente y de la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE; que, en atención a la cuota de mercado de los infractores, cabe presumir que los efectos sobre el comercio fueron considerables y significativos; que los acuerdos en materia de coordinación de precios como los que describen son de los casos más graves de restricción de la competencia ( apartados 75, 81,85, 115).

Complemento de la Decisión de 19 de julo de 2016 fue la Decisión de 27 de noviembre de 2017 en el procedimiento de inspección de SCANIA, que no transigió de la misma forma que las otras empresas, por lo que para ella la sanción fue mayor. Esta Decisión tiene la particularidad que, al estar su texto menos protegido por el principio de confidencialidad, resulta más esclarecedora para conocer los pormenores de la infracción y los efectos de la misma.

Por lo que podemos concluir que cabe presumir la existencia de daño causado dado que las infracciones sancionadas tenían un claro objetivo anticompetitivo e incidió en el mercado afectando a los precios netos pagados por los compradores de camiones pesados y semipesados, pues de no ser así y haber sido inocuo para el mercado, no se entienden las razones del cártel, y ello en consideración a los altos riesgos de que asumen las empresas fabricantes de ser descubiertas y sancionadas con importantes multas, tal como sucedió, unido a la pérdida de su prestigio empresarial y a la exposición de demandas masivas por parte de los adquirentes de camiones , por lo cual no cabe sino concluir de forma lógica y racional que si existió el cártel es por la simple razón que las fabricantes infractoras obtenían una importante ventaja o beneficio económica, que se concretaba en mayores precios netos derivados de los precios brutos. Y tal conclusión viene a su vez respaldada con el hecho que él tuvo una larga duración de catorce años -desde enero de 1997 hasta enero de 2011- y que las conductas colusorias se realizaron al más alto nivel de las empresas participantes, con lo cual no parece lógico que de no haber tenido éxito él y no haber incidido en el mercado proporcionando beneficios económicos a las empresas fabricantes que participaban en el mismo, hubiera persistido durante tan largo tiempo.

Hay otros indicios menores que respaldan los efectos del cártel sobre el mercado, como la literatura económica que ha estudiado la incidencia de los cárteles en el mercado (destaca el Informe. OXERA) de los que se extraen varias consecuencias: la mera participación de las empresas en un cártel es indicativa de que es para obtener benéficos y los datos avalan que en el 95% de los carteles estudiados se producen sobrecostes de precios, siendo estos de un 20% de media y que tal incidencia se incrementa cuando el cártel tiene una dimensión internacional y es de larga duración. Otro indicio es la comparación del mercado de camiones pesados y medios en el EEE con el mercado en Estados unidos, Rusia y Australia que evidencia, como se recoge en el informe pericial de la parte actora, que en estos mercados los precios reales experimentaron bajadas en el periodo que duró el cártel y que las cuotas de mercado de los fabricantes de los camiones experimentaron variaciones, mientras que en EEE los precios subieron y las cuotas de mercado de las empresas cartelizadas que dominaban en el 90 % del mercado apenas experimentaron variaciones.

La parte demandada argumenta, a efectos de descartar la incidencia del cártel en el mercado, que las práctica colusorias sólo afectaban a los precios brutos o de lista fijados por los fabricantes, pero que estos no son precios reales pagados por los adquirientes de camiones pues los precios que éstos pagan son los precios netos abonados a las empresa concesionarias o distribuidoras, los cuales se obtienen tras aplicar importantes descuentos que varían según el concesionario y el comprador del camión, de tal forma que los descuentos absorben las posibles subidas de precios brutos. Sin embargo, tal argumento queda desmentido por el informe de 'Faconauto' sobre la situación actual de los concesionarios de automóviles y vehículos industriales, que ha sido aportado por la actora, y del cual se desprenden importantes argumentos en favor de la anterior conclusión: 1º) Que las empresas concesionarias o distribuidoras si bien tienen personalidad propia e independiente de las fabricantes y sus filiares nacionales, en su gran mayoría están vinculadas a éstas por contratos de exclusiva en los que las fabricantes se reservan importantes facultades de vigilancia y control sobre el negocio de las concesionarias, y si bien es cierto que las fabricantes y sus filiares nacionales no tiene la facultad de fijar los precios netos que aplican las concesionarias, pues ello está prohibido por las correspondientes normas reglamentarias que rigen el sector ,es obvio que si tienen facultades para supervisar de modo indirecto los descuentos que aplican las concesionarias o distribuidoras; 2º) Que las concesionarias de ordinario son empresas pequeñas o medianas cuya rentabilidad básica la obtienen con los servicios de postventa, tales como las revisiones de camiones, las reparaciones de averías y accidentes y la venta de recambio, mientras por el contrario el margen comercial o beneficio que obtienen con la venta de los camiones es muy reducido -incluso del orden del 1%- con lo cual el mismo no permite absorber vía descuento los aumentos de los precios brutos, o en su caso los precios netos que las filiares nacionales aplican a los concesionarios, que en este caso es obvio que vienen determinadas por el precio bruto o de lista fijado por las fabricantes; 3º) Que un estudio de la evolución de los márgenes comerciales que obtienen las empresas concesionarias con la venta de camiones evidencia que el mismo no ha experimentado variaciones sustanciales en el periodo del cártel respecto del periodo precártel y el período postcártel, lo cual evidencia que los descuentos fueron los mismos antes, durante y después del cartel y por ello no absorbieron los aumentos de los precios brutos.

Por todo lo expuesto, cabe concluir de modo lógico y racional que existe una hipótesis que pese a no gozar de total certidumbre o seguridad si tienen un alto grado de probabilidad, que permite presumir que el cártel tuvo incidencia en el mercado y en los precios netos, provocando un aumento de los mismos superior al que se hubiera producido de no haber mediado las prácticas colusorias y haber operado la libre competencia, existiendo por ello un sobreprecio pagado por los adquirientes de los camiones pesados y medianos en el marco temporal y geográfico del cártel, y que debe ser compensado. Obviamente, la conclusión anterior no es definitiva y permite articular prueba en contrario que la desmienta por medio del correspondiente informe pericial, pero la parte demandada como veremos no lo ha conseguido, como examinaremos a continuación.

SEXTO.- Indemnización. Cuantificación del daño.

La controversia jurídica es compleja y se centra fundamentalmente en establecer el nexo causal entre la practica cartelizada de fijación e incremento de precios brutos de lista y el perjuicio reclamado que no es otro que el incremento de los precios netos de venta que se trasladó al cliente final ( venta directa ) o al concesionario como consecuencia de la fijación de aquellos. Así, el resarcimiento del daño pasa por determinar cuál hubiese sido el precio neto que hubiese pagado el cliente de no haber mediado la conducta ilícita, tarea que resulta un tanto ardua por la dificultad que entraña reproducir una situación hipotética y que exige una prueba pericial que contemple cuál hubiese sido la evolución más probable de los precios en el mercado sin la existencia del cártel, para lo que existen varios métodos de trabajo, todos ellos, en principio, perfectamente adecuados. Y al respecto la 'Guía práctica de la Comisión Europea 'del año 2013 incluye una serie de métodos para la cuantificación de los perjuicios por infracción de los artículos 101 y 102 del TFUE. Entre tales métodos, y en lo que aquí nos interesa por ser los métodos elegidos por las partes para cuantificar el daño, están el método sincrónico y el método diacrónico. Ambos son métodos que están fundados en la regresión econométrica, que en términos simples y explicativos podemos decir que es un método de estadística económica por el cual se trata de determinar un valor económico, denominado valor dependiente, en relación con otros valores, denominados valores independientes, que influyen el primero. En el caso que nos ocupa el valor dependiente es el precio de los camiones, y los valores independientes que influyen en la formación del precio son el año de adquisición del camión, la marca de este, su potencia medida en caballos de vapor (CV) o Kilovatios (KW), su peso o masa máxima alcanzable (MMA) medida en toneladas, la normativa europea sobre emisiones contaminantes (euro III a euro VI). A su vez para calcular el precio se utiliza una constante por la que se miden todas las variantes no tenidas en consideración anteriormente.

El método sincrónico consiste en comparar la evolución de los precios en el mercado carterizado (mercado factual) con los de otro mercado similar (mercado contrafactual o analógico) que puede ser geográfico, eligiendo mercado analógico el mercado del mismo producto en otra área geográfica no afectada por el cártel, y sectorial, eligiendo como mercado contrafactual el mercado de un sector similar en el mismo espacio geográfico en que operó el cártel. En este caso debe optarse por el método sincrónico sectorial, pues el cártel afectó a todos los países del espacio económico europeo, y los mercados de camiones pesados y mediados de otros países como lo son Estados Unidos, Australia y Rusia son muy diferentes al europeo. Por su parte el método diacrónico consiste en comparar la evolución de los precios durante el período del cártel con una evolución hipotética o contrafactual de los mismos durante tal periodo que se elabora utilizando un modelo de regresión econométrica que toma como base la evolución de los precios del mismo mercado en el periodo anterior o posterior al cártel, pudiendo ser por ello pre y post cartel, si bien en este caso de preferirse el método sincrónico postcártel, dado que los precártel no son seguros y como veremos sufrieron un notable descenso por causas anómalas. A su vez debemos decir que estando en el presente caso ante un cártel de larga duración que se perpetuó durante catorce años (de enero de 1997 a enero de 2011) es preferible el método sincrónico al método diacrónico, y ello por dos motivos, el primero es que el método sincrónico nos permite detectar la incidencia del cártel sobre el sobreprecio pagado cada año siendo obvio que en un cartel de larga duración no todos los años experimentan el mismo porcentaje de sobreprecio y los años más posteriores ofrecen mayor porcentaje de sobreprecio, y el segundo por la razón por cuanto que en los cárteles de larga duración como el que nos ocupa existen periodos de transacción en ellos que coexisten precios afectados por el cártel con precios que no lo están, especialmente se produce el efecto frenada conforme al cual cesado el cartel el mismo sigue afectando en menor medida a los precios posteriores, a lo cual también debemos de añadir que en los primeros años del cártel éste produce un efecto limitado sobre los precios, efecto que se irá incrementando según se perfeccionen los mecanismos de amortización y subida coordinada de precios.

La parte actora ha presentado un informe pericial económico dirigido a probar la existencia del sobreprecio pagado y que se reclama como indemnización que la sentencia dictada en su fundamento quinto-1 examina para concluir que carece del suficiente rigor como para probar el sobreprecio que se reclama. Dado que la parte actora no ha formulado recurso de apelación y se ha conformado con la sentencia de instancia, que aprecia una estimación judicial del daño y la calcula en un 10% del precio de adquisición de los camiones con más el interés legal devengado desde la fecha de adquisición, no procede en esta alzada examinar el informe pericial aportado por la actora, debiéndose confirmar la conclusión del juez de instancia sobre su falta de fuerza probatoria para probar el daño reclamado, conclusión con la que la parte actora se ha aquietado.

Por su parte la mercantil demandada, que como hemos dicho niega que se el cártel haya tenido efectos en el mercado ocasionando un sobreprecio y produciendo con ello un perjuicio real a los adquirientes de camiones, aporta para respaldar tal tesis un informe econométrico elaborado por la firma 'E.CA. Economics', suscrito por profesionales especialistas en la materia, y en el mismo se aplica un método sincrónico para los años enero 1999 a enero 2015 , pero considerando los precios netos a concesionario de camiones pesados y medianos de la marca 'Daimler', con el resultado que no se constataba que en el periodo del cártel exista un sobreprecio respecto al periodo postcártel, hipótesis que no es creíble y que por ello no es asumible y lastra el conjunto del informe.

En concreto la Sentencia de 19 de abril de 2021 dictada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo, que la parte demandada ha invocado en apoyo de sus tesis por haber dado fuerza probatoria a su informe pericial, fue revocada por la Sentencia núm.882/2021, de siete de octubre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo. Esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el informe aportado por la demandada, negando su fuerza probatoria, y así lo ha hecho en Sentencia 602/2021, de 26 de noviembre y la Sentencia 657/2021,de 22 de diciembre (ponente Melgosa Camarero). Y entre las sentencias recientes que rechazar la fuerza probatoria del informe aportado por la demandada cabe destacar, la SAP 1ª Álava 515/2021, de 18 de junio; la SAP 3ª Valladolid núm. 493/2021, de 5 de julio; la SAP Cuenca 366/2021 de 16 de noviembre; SAP 1ª Cáceres 1005/2021 de 25 de noviembre; SAP 1ª Oviedo 51/2022 19 de enero ; SAP 9ª Valencia 41/2022 de 25 de enero y 1080/2021, de 28 de septiembre.

Compartimos las críticas que a este modelo diacrónico de regresión se realizan en la sentencia y en el escrito de la parte demandante, que cuestionan su rigor técnico porque más que elaborar un informe pericial alternativo es un contrainforme destinado a invalidar el informe de la parte actora. Y en tal sentido cabe señalar: a) El informe parte de datos -los precios netos pagados por las concesionarias por la compra de camiones pesados y mediados de la marca Daimler- que son proporcionados por la propia demandada y obtenidos de sus propias bases de datos informáticas, lo cual no es apropiado pues se debe departir, en la medida de lo posible, de datos públicos que puedan ser contrastados; b) Se consideran sólo los datos de una sola marca, Daimler, eludiéndose los datos de las restantes marcas que integran el cártel, cuando lo aconsejable es considerar todas las marcas del cártel, pues como es obvio la existencia del cártel implica practicas colusorias de actuación coordinada entre todas las empresa para lograr una armonización de los precios a efectos que las subidas de los mismos sea similares; c) Pese fundarse en datos propios el informe excluye nada menos que diez mil observaciones, al parecer por ser incompletas, lo cual es sorprende y origina sospechas sobre el carácter sesgado de los datos a fin de lograr una conclusión favorable a los intereses de quien solicita el informe; d) Pese a incluir las base de datos miles de transacciones con las empresa concesionarias, no existen garantías que se hayan considerado todos los modelos de camiones con las distintas opciones que presentan; e) Se considera el periodo de 1999 (con exclusión del primer trimestre) a 2016, es decir se excluyen todos los dos primeros años de la primera fase del cártel, y ello con la excusa que no se tienen datos precios de los primeros años, lo cual no es verosímil para una empresa como la demandada, todo lo cual distorsiona los resultados del modelo que exigen contemplar todos los años del cártel; f) Se incluyen como variables a considerar para realizar la regresión la demanda y el coste de fabricación, cuando es evidente que las mismas están interrelacionadas; g) Los gráficos del informe de la demandada evidencian que el margen comercial de tal mercantil experimentaron un crecimiento hasta el año 2008 en que se produjo la crisis económica, y que después de cártel, pese a recuperase el volumen de ventas anterior a la crisis tales márgenes disminuyen, lo cual sin duda es un indicio de que el cártel tuvo efectos pues los márgenes comerciales durante el mismo eran superiores al periodo postcártel. En fin su conclusión final es insostenible por ilógica, cual es que los acuerdos e incremento de los precios brutos pactados por las empresas del cártel no tuvieron efectos en los precios netos y por ello no es asumible e invalida el conjunto del informe.

SEPTIMO.- Cuantificación del daño sufrido o sobrecoste por estimación judicial.

Si bien la actora ha fracasado a la hora de cuantificar el sobrecoste pagado al comprar los camiones, ello no implica que tal sobrecoste o daño no se haya producido y que el mismo tenga por causa la conductas colusorias que implica el cártel sancionado por la Decisión de la Comisión Europea de 19-07-2016, y así lo hemos determinado en anteriores fundamentos en consonancia con lo argumentado por la sentencia de instancia, y con lo concluido de forma prácticamente unánime las múltiples sentencia dictadas tanto por los tribunales españoles -sentencias de los jueces mercantiles y de las Audiencias Provinciales- como por los tribunales alemanes -incluyendo una sentencia de su tribunal federal supremo- y los tribunales holandeses sin que hasta la fecha exista, que nos otros conozcamos, una sentencia que haya excluido la existencia del daño y por lo tanto el derecho a obtener una indemnización, y negar tal derecho habiéndose constatado la existencia del daño o sobrecoste pagado, supondría no sólo vulnerar el derecho de los perjudicados por el cártel -las personas que adquirieron los camiones pesados y semipesados en el periodo que estuvo vigente el cártel- a ser resarcidos del perjuicio sufrido, quedando indemnes por el mismo, sino también dejar sin verdadera sanción a las empresas infractoras, dado que resulta obvio que los beneficios obtenidos con las conductas colusorias superan el importe de las sanciones económicas impuestas por la Comisión, da tal forma que no resarcir a los perjudicados con la excusa que no han probado debido rigor la cuantía del daño, por no haberse presentado un informe adecuado, es decir que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada , sobre la base de datos contrastables y no erróneos, conllevaría premiar a las empresas fabricantes infractoras e incentivar futuras conductas colusorias contrarias al Derecho de la libre competencia entre empresas, lo cual sería contrario al interés general y el buen funcionamiento de una economía de mercado fundada en la libre competencia entre las empresas que participan en el mismo, cuya preservación es, como es sabido, uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea.

No aceptamos el argumento esgrimido por la demandada en su recurso que afirma que no es posible conceder indemnización a actora con base una estimación judicial del daño pues tal parte no ha realizado un esfuerzo procesal consistente dirigido a acreditar la cuantificación del daño. El hecho que el informe pericial presentado por la actora no haya sido aceptado como suficientemente riguroso y sólido en orden a probar la cuantificación del daño, no implica la ausencia de tal esfuerzo procesal exigido por la STS de 7 de noviembre de 2013, pues se ha presentado un informe pericial que indudablemente supone un esfuerzo considerable -no se le puede considerar como un pseudo informe o un informe de mero trámite- y se debe considerar la dificultad de alcanzar resultados convincentes, máxime cuando la parte actora, que es un pequeño empresario dedicado al transporte, carece de medios para ello y no la es posible acceder a grandes bases datos para formular un informe en condiciones, existiendo una asimetría considerable respecto de la parte demandada que en cuanto multinacional fabricante de camiones si dispone de cuantiosa información que puede utilizarse para los fines antedichos. Por lo dicho, el fracaso de la actora a la hora de cuantificar el daño no debe conllevar el rechaza de toda indemnización, privándola de su derecho a ser resarcida del perjuicio sufrido, que ya hemos dicho resulta indudable, quedando con ello indemne del mismo.

Por todo ello se hace preciso a fin de fijar la cuantía del daño y de la indemnización acudir a la llamada estimación judicial del daño, lo cual está admitido tanto por la nueva normativa que entró en vigor con la Directiva 2014/104/UE, como por la jurisprudencia anterior y la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 para el caso que no sea posible cuantificar el daño conforme la probanza practicada en juicio dado la dificultad existente al respecto. Estimación judicial que debe aplicarse la prudencia propia del arbitrio judicial y atendiendo a las circunstancias del caso, considerándose que la cuantificación del daño en un 10% del precio de compra de los camiones realzada por el juez de instancia lejos de ser arbitraria como denuncia la parte demandada es prudente y ajustada a las circunstancias del caso, en concretos que estamos ante un cártel de larga duración , en que las conductas colusorias se han adoptado intencionadamente por las cúpulas directivas de las empresas fabricantes de camiones, y sobre todo en consideración a los estudios académicos, como loes el conocido informe Oxera, sobre los resultados de los cárteles, lo cual hace razonable fijar como estimación del daño el 10% del precio de compra, pues ello es acorde con los porcentajes de incidencia sobre los precios de mercado que tienen los cárteles según tal informe.

OCTAVO- Passing-on

La parte demandada alega en su recurso de apelación, como ya hizo en la contestación a la demanda, la existencia de repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' ('passing on') en el sentido que la parte demandante pudo repercutir tal sobrecoste en los servicios de transporte cobrados a los clientes o, en su caso, en la reventa del camión al nuevo comprador.

El juzgador de instancia entiende que no hay acreditación alguna del passing-on y no considera que la reventa del vehículo ya usado, por regla general, pueda entrar en tal categoría.

Conforme lo dispuesto en el art. 217 de la LEC la carga de la prueba del passing on corresponde a la parte demandada que lo alega y que la falta de prueba del mismo perjudica a la demandada , tal como por otra parte tiene establecido la STS ya citada núm. 651/2013 de 7 de noviembre que afirma que no basta con probar que los perjudicados por el cártel han elevado los precios de sus servicios de transporte, siendo necesario probar que lo que se ha repercutido a los clientes es el perjuicio económico derivado del mismo, el daño, y que con tal elevación se han evitado los perjuicios del cártel, cosa que obviamente no ocurre cuando la elevación del precio conlleva una reducción de las ventas o pérdida de la cuota de mercado. Pues bien, la parte demandada no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para probar la existencia de repercusión 'aguas abajo' del sobrecoste que implica el cártel, pues el informe pericial por ella aportado se limita a realizar consideraciones generales de tipo teórico sobre la posibilidad de tal repercusión 'aguas abajo' pero sin ninguna concreción, ni cuantificación, lo cual obviamente no sirve como prueba concreta del 'passing- on', y por tanto esa falta de prueba perjudica a la demandada.

En el supuesto de reventa no solo se exige dar por acreditada la transmisión del camión cartelizado como alega la demandada sino la transmisión del sobreprecio que fue el efecto de la conducta anticompetencial. No se trata de probar que el actor haya revendido a un tercero el camión adquirido y afectado por el sobreprecio, en un momento más o menos cercano a su compra, sino el daño sufrido. Se trata de acreditar que lo que se transmitió al tercero comprador, fue el perjuicio sufrido inicialmente por el actor, no la transmisión del camión. Determinar eso no puede darse por la sola asunción de que, a resultas de la reventa del camión, el porcentaje de sobreprecio que se estima debe ser aplicado a una base inferior de la inicialmente abonada por el actor como precio de adquisición del camión. Eso supone un planteamiento simplista de los presupuestos de la tesis de la parte demandada porque no toma en cuenta factores elementales sobre el grado de amortización del sobreprecio sufrido por el propio actor y los factores que determinan que la fijación del precio en el mercado de venta de camiones usados, que es distinto al cartelizado. Y es que el mercado de camiones usados es muy diferente al de camiones nuevos que se compran directamente al fabricante o su concesionario, pues en el primero intervienen camiones afectados por el cártel y camiones no afectados y los principales factores que repercuten en el precio son, además de la marca y modelo, la antigüedad del camión, su kilometraje y su estado de conservación, por lo cual no es verosímil ni probable considerar que quien adquiere un camión del cártel pagando un sobreprecio pueda repercutir el mismo en caso de reventa del camión una vez ha sido usado.

NOVENO- intereses legales devengados por el sobreprecio.

En materia de intereses ambas partes recurren la decisión del Juzgador de instancia de condenar al pago de los intereses desde la fecha de compra de los camiones hasta la fecha de la reventa. La parte actora dice que el día final del cómputo no puede ser la fecha de la reventa. La parte demandada alega que en la demanda solo se pidieron los intereses desde la fecha de la demanda.

No es cierto que, como dice el recurso de la parte demandada, la concesión de los intereses legales devengados por la indemnización desde la fecha de la compra implica incongruencia ultra petita, pues el informe pericial de la parte actora incluyó en la indemnización solicitada tanto el importe del sobrecoste de cada uno de los camiones comprados como los intereses legales devengados por tal importe desde la fecha de la compra hasta la fecha de la presentación de la demanda, y luego también reclama los intereses legales devengados por el importe resultante ( principal e intereses ) desde la fecha de la interposición judicial, y todo ello conforme permite el art. 1.109 del Código Civil.

Ahora bien el recurso de la parte actora se estima. No hay motivo para cortar el periodo de devengo de intereses en la fecha de la reventa como hace el juez de instancia. Ya hemos dicho que en el precio de reventa del camión no está incluido el sobreprecio. Luego si los intereses se devengan sobre el sobreprecio pagado en la fecha de la compra, los intereses deben seguir devengándose, aunque el camión ya no se tenga por cualquier motivo, por reventa o cualquier otra razón, ya que se trata de un sobreprecio que no debió haberse pagado, y del que se ha visto privado el demandante durante todo este tiempo.

La cuantía que se ha fijado como sobreprecio pagado por los demandantes al adquirir los camiones de la marca fabricada por la demandada deben devengar a favor de éstos los intereses legales del dinero desde la fecha del pago de sobreprecio y hasta el reintegro de las cantidades, y ello de conformidad con la doctrina de la Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los criterios de la Guía práctica de la Comisión Europea para la determinación del daño causado por las infracciones contrarias al Derecho de la competencia, y ello habida cuenta que tal jurisprudencia exige la restitución integra del daño causado, restituyendo al perjudicado a la situación en la que se encontraría de no haber mediado la infracción, lo cual exige que la compensación comprenda tanto el daño emergente, el lucro cesante y los intereses devengados por el importe en que se valora el perjuicio desde que éste tuvo lugar, pues con ello se compensa al perjudicado de forma íntegra los efectos adversos del paso del tiempo, que se concretan tanto en la pérdida del valor del dinero pagado como sobreprecio, como en la pérdida de oportunidad que impidió que el perjudicado perdiese la oportunidad de destinar lo pagado por sobreprecio a una inversión rentable. Y todo ello conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en las Sentencias de 2 de agosto de 1993 (Caso Marshall) y 13 de julio de 2006 (Caso Manfredi), que señalan que la concesión de los intereses desde la fecha en que se ha sufrido el daño constituye un elemento indispensable de la indemnización, y en tal sentido la primera sentencia en un caso de despido discriminatorio reconoce el derecho del perjudicado a percibir intereses de la indemnización por despido desde la fecha en que tal despido se ha producido.

DECIMO.- Costas procesales

En materia de costas pese a la desestimación del recurso se opta por ejercitar la facultad judicial que permite su no imposición en los casos en que se aprecien serias dudas de hecho o de Derecho, y ello habida cuenta que estamos ante un caso litigioso que ofrece considerables dudas de hecho y de Derecho y que ha tenido respuesta diversa en la sentencias que se han dictado por los juzgados y Audiencias Provinciales.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Diego Aller Krahe, en nombre y representación de DAIMLER AG contra la sentencia 66/2021 de 10 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos en el juicio ordinario núm148/2019 procede su confirmación, sin imposición de las costas procesales causadas en este recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.