Sentencia CIVIL Nº 431/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 193/2022 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2022-0193

SENTENCIA Nº 431

En la ciudad de Valencia a veintiuno de octubre del año dos mil veintidós .

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA MAGISTRADA DOÑA MARIA MESTRE RAMOS , ha visto el

presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL 690-2020 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Carlet.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª JOSÉ SANZ BENLLOCH y asistido de Letrado D. MANEL PASTOR I VICENT; y como APELADA-DEMANDANTE ENTIDAD MERCANTIL INDUSTRIAS

MECANICAS JEFRA SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª JESÚS FERRÚS ZARAGOZÁ y asistido de la Letrada Dª PAOLA MELO PALOMARES.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021 contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMO íntegramentela demanda formulada por INDUSTRIAS MECÁNICAS JEFRA

S.L contra BANCO SANTANDER S.A y DECLAROla nulidad de los contratos de suscripción firmados en relación a estos productos:

Valores BANCO POPULAR suscritos en fecha 20 de Junio de 2016 por un importe nominal de 3.770 euros correspondientes a 3016 títulos de acciones de la entidad y la compra de fecha 3 de Junio de 2016 de títulos consistentes en 3248 derechos del Banco Popular por importe de 1.211 euros.

DECLAROla nulidad por vicios en el consentimiento de los contratos de recompra y suscripción de acciones (canje). Y CONDENOa Banco Santander, S.A., a estar y pasar por dichas declaraciones y a restituir a los demandantes el importe nominal entregado, y que suma un total de 4.981 euros

junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución ( art. 1303 CC). Y a su vez los demandantes deberán restituir las acciones adquiridas más los dividendos obtenidos en su caso con sus intereses legales, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA interpuso recurso de apelación alegando, en sintesis, en primer lugar la imposibilidad de decretar la anulabilidad y de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: la ley 11/2015 de resolución de entidades de crédito. Criterio del Abogado General del TJUE

En segundo lugar error en la valoración de la prueba: ha quedado acreditado que las cuentas reflejaban la imagen fiel de la entidad.

En tercer lugar sobre la imposición de costas en primera instancia existen dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental 2.-Pericial

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 19 de octubre de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA, via recurso de apelación solicita se estimando íntegramente el presente recurso de apelación, desestime la demanda y revoque la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm dos de los de Carlet.

SEGUNDO.-La juzgadora de instancia considero: ' PRIMERO.- Acción Ejercitada.-

La parte actora solicita se dicte Sentencia por la que :

Se declare la nulidad por infracción de normas imperativas e incumplimiento del deber de transparencia y/o, en su caso, la nulidad por vicios del consentimiento de los contratos de suscripción firmados en relación a estos productos:

Valores BANCO POPULAR suscritos en fecha 20 de Junio de 2016 por un importe nominal de 3.770 euros correspondientes a 3016 títulos de acciones de la entidad y la compra de fecha 3 de Junio de 2016 de títulos consistentes en 3248 derechos del Banco Popular por importe de 1.211 euros.Se declare la nulidad por vicios en el consentimiento de los contratos de recompra y suscripción de acciones (canje). Y subsidiariamente se declare la nulidad de estos contratos por ausencia de causa y objeto al ser nulos los contratos de suscripción de Valores del Banco Popular de los que traen causa.

Se condene a la entidad, a estar y pasar por dichas declaraciones y a restituir a los demandantes el importe nominal entregado, y que suma un total de 4.981 euros junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución ( art. 1303 CC). Y a su vez los demandantes restituyan los intereses y/o remuneraciones percibidas en virtud de los contratos declarados nulos.

Pago de las costas del procedimiento.

Para ello alega que la parte actora siguió el consejo del personal de la oficina de la entidad. De la documental obrante se alcanza la conclusión por la parte demandante de que la ampliación de capital llevada a cabo por el Banco Popular en 2016 no reflejaba fielmente la imagen financiera de la entidad, como así refleja a la pericial aportada y declaración del perito Don Jesús Manuel de los acompañados a la demanda, detectándose así un incumplimiento grave por parte de la entidad bancaria con relación a su deber de transparencia impuesto por la normativa vigente, ya que se trata de productos complejos, difícilmente comprensibles para quienes no son especialistas. De todo ello se desprende que Banco Popular no ofreció información veraz, completa, pertinente y adecuada a sus conocimientos como consumidores.

Además de no informar al demandante sobre el riesgo del producto ni de la posibilidad de perder el capital.

Por su parte la demandada se opone a la demanda; no existió vicio del consentimiento por parte de la demandante y ello porque la parte demandada suministró toda la información necesaria para que la parte actora pudiera prestar su consentimiento válidamente, informándole de manera diligente sobre las características del producto, ventajas y riesgos, los cuales se hacen constar en el folleto informativo, con estricto cumplimiento de la normativa bancaria vigente así como alude a la experiencia inversora de los demandantes.

SEGUNDO.- Cuestión litigiosa.-

La solución de la presente litis pasa por determinar si existió error en la prestación del consentimiento por falta de información por parte de la demandada, si las cláusulas del contrato son claras y no dejan lugar a dudas y si procede la nulidad, entendida ésta como anulabilidad del contrato celebrado entre las partes o subsidiariamente procede indemnización de daños y perjuicios causados.

CUARTO.- Valoración probatoria.-

Ha quedado probado a través de la prueba practicada que la parte demandante suscribió órdenes de compra de valores por los importes de 3.770 euros y 1.211 euros, así se extrae de doc 1 de la demanda y así ha sido reconocido por ambas partes en el presente procedimiento.

Dicho lo anterior y a fin de poder dar solución al fondo del litigio debemos dar respuesta a una serie de cuestiones, tales como en qué consiste este tipo de contratos de suscripción de acciones, si se informó adecuadamente al demandante sobre todos y cada uno de los extremos de los referidos documentos contratados y por consiguiente si el consentimiento prestado por el demandante a la hora de firmar el contrato era válido o si por el contrario existió un error invalidante en el

consentimiento otorgado por la parte actora; todo ello con el único fin de poder determinar si el contrato suscrito entre las partes adolece de nulidad.

Sin duda, este tipo de contratos, tal y como viene reconociendo la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2012, 'es un contrato financiero complejo, que entraña un riesgo importante, por ello se exige que la entidad bancaria informe al cliente de los tipos, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo (...) que precisa una explicación amplia y detallada por parte del banco que ofrece dicho producto a su cliente'.

Y es que no podemos olvidar que la parte demandada tiene el carácter de consumidor con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y que por consiguiente es una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión por mucho que se haya puesto de manifiesto por la parte demandada que ayudaba a familiares a regentar una inmobiliaria; de forma que como tal consumidor entra dentro de un perfil de inversor minorista que requiere de un mayor nivel de protección a la hora de contratar servicios y productos financieros con mayor derecho a información.

Y en este sentido se ha pronunciado numerosa jurisprudencia entre la que cabe destacar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Barcelona, de 4 de Abril de 2012 'Los actores son inversores minoristas que asumen como inversores el riesgo de mercado en inversiones informadas, pero no tienen por qué soportar el riesgo de decisiones no informadas respecto a la complejidad y naturaleza de los productos comercializados por el Banco' 'La totalidad de los inversores afectados forma parte de la categoría minorista y no tenían una preferencia notable por el riesgo.

Todos ellos manifiestan un perfil conservador en sus inversiones. Los clientes no disponen de conocimientos ni experiencia para decidir por sí mismos si el producto se adecua a sus necesidades y menos aún para identificar por sí mismos los riesgos del producto'; o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 91/2011, de 21 de marzo establece 'Su única intención era obtener la mayor rentabilidad posible de sus ahorros, pero en modo alguno arriesgar el capital invertido, respecto del que, se insiste, se le aseguró que recuperaría en su integridad, lo que evidencia que, si no hubiera sido por la información errónea que a tal efecto le facilitó el apoderado de la sucursal y en cuyo error se le mantuvo hasta transcurridos cinco años, no hubiera efectuado la suscripción de dichas participaciones preferentes'.

La parte demandada alega, en apoyo de sus pretensiones, que se informó adecuadamente a la parte actora de todas las condiciones del producto contratado y que tenían pleno conocimiento de que era un producto de riesgo.

La parte demandante consintió la adquisición de acciones sobre la base de un error grave sobre aspectos esenciales del objeto puesto que tanto la información contenida en el folleto y la publicidad desarrollada por el banco, como la presumiblemente proporcionada por los empleados de la sucursal, que no la iban a contradecir, ofrecían una imagen de la situación económica y financiera de la entidad distorsionada y alejada de la realidad, ofreciendo como razonablemente seguras unas expectativas de beneficio que resultaron inexistentes' y que adquirió las acciones convencido de que iba a ser accionista de una sociedad con beneficios y grandes expectativas de futuro cuando realmente lo que ocurría era que pasaba a formar parte de una entidad que se iba a declarar resuelta en poco (tiempo) después de un año por imposibilidad de afrontar sus deudas y demás pasivo.

Y no sólo es necesario que le entregue la información, tal y como ha quedado demostrado que ocurrió mediante la entrega del tríptico correspondiente como así consta a la documental aportada por la demandada, sino que además correspondía a la entidad demandada cerciorarse de que al cliente le quedaba clara dicha información, que en cualquier caso debía ser 'imparcial, clara y no engañosa', tanto en su contenido como en la forma de presentación.

Y así el Art. 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece esos mismo requisitos disponiendo que 'Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

Por todo ello corresponde a la entidad bancaria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, el deber de informar al cliente cuando éste adquiere un producto financiero, a fin de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

A la vista de las pruebas practicadas con especial mención a la documental aportada y que obra en autos, esta Juzgadora llega a la conclusión de que la entidad bancaria no informó convenientemente a los demandantes de las consecuencias de firmar este tipo de contrato siendo además difícil entender la situación declarada en junio de 2017 si no aceptamos que la situación financiera real, no meramente contable, del banco en el momento en que se acuerda la ampliación de capital y en los años anteriores no era tan saneada y positiva como se presentaba.

Por tanto, era tal la falta de información, que el demandante se creía en el convencimiento de que el referido contrato le iba a suponer unos rendimientos positivos, desconociendo por completo de que se trataba de un contrato a merced del mercado de valores. Pero es que además, no ha quedado acreditado en el presente caso que la entidad bancaria realizara simulaciones de forma que se entendiera que el cliente comprendía perfectamente el producto que la entidad bancaria le estaba ofreciendo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2012 establece que: ' Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha

determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

Se aporta por la parte demandante informe pericial en apoyo de las respectivas pretensiones, dado que en el mismo se advierte que la entidad bancaria ofreció una imagen sesgada de las cuentas anteriores a la ampliación, en cuanto a ratios de rentabilidad y referencias al negocio principal esto es al bancario, con exclusión del sector inmobiliario de la entidad.

Por todo ello a la vista de la prueba practicada y de la jurisprudencia señalada al efecto debo concluir que en el presente caso existió una falta absoluta de información a la parte actora lo que originó un vicio en la prestación del consentimiento conllevando necesariamente a la nulidad del contrato suscrito por las partes.

Por todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil es por lo que debe estimarse la pretensión ejercitada por la parte actora de declarar la nulidad de los contratos celebrados con Banco Santander, que se condene a Banco Santander a pagar a la actora la cantidad de 4.981 euros todo ello con recíproca restitución de las prestaciones que hubiesen percibido los actores y sus intereses.

Estimada que es la acción principal no procede entrar a valorar el resto de acciones ejercitadas por la parte actora, ni la excepción procesal planteada por la parte demandada relativa a la prescripción de la acción ejercitada de forma subsidiaria.

QUINTO.- Intereses.

Por lo que respecta a los intereses legales correspondientes corresponde a la parte demandada el pago de los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100 y

siguientes del Código Civil, especialmente lo dispuesto en el artículo 1.108 del mismo texto legal devengados desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución.

Más el pago de los intereses correspondientes con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

SEXTO.- Costas.-

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 LEC, respecto a las costas procesales, al estimarse íntegramente la demanda corresponde a la parte demandada el pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Entrando a conocer del primer motivo del recurso por el que solicita la desestimación de la demanda fundado en la imposibilidad de decretar la anulabilidad y de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: la ley 11/2015 de resolución de entidades de crédito ,el Tribunal debe resolver en el mismo sentido estimatorio que lo considerado en Sentencia dictada el 21 de septiembre de 2022 en el rollo de apelación 2021-1062,sentencia Nº 367dijimos:

'TERCERO.-Sustenta la parte apelante demandada ,ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA como primer motivo del recurso que procede la revocación de la sentencia con fundamento en que la propia norma que conllevó la resolución de BANCO POPULAR (la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito) establece que cuando se resuelva una entidad de crédito, no se pagará indemnización alguna a los accionistas, que es precisamente lo que pretende la parte actora.

Ante dicha cuestión jurídica ,este Tribunal en distintas resoluciones así como las diferentes Secciones de esta Audiencia Provincial hemos venido manteniendo la desestimación de este motivo de oposición por las consideraciones jurídicas que contenidas en las mismas en la que se aprecio que no era estimable dicho motivo.

Sin embargo,en el momento en el que nos encontramos la resolución que debe dar la Sala debe ser desde lo resuelto por la STJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 cuando estableció:

'31Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016,Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación

únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las 'directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de

los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01,

p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discut ían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se

reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

CUARTO.-Y desde lo resuelto por el ATS, Civil sección 991 del 20 de julio de 2022 Recurso: 2324/2020Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN,via inadmisión de recurso de casación interpuesto por demandante-accionista de acciones del Banco Popular SA (hoy Banco de Santander SA) que determino:

'SEGUNDO.-La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C- 410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo delrecursoen el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que 'quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad'.

Procede, por ello, analizar en qué medida la sentencia del TJUE afecta a la admisibilidad de los recursosinterpuestos por los accionistas contra las sentencias que les son desfavorables, como es el caso de este litigio,....'

En consecuencia procede la estimación del recurso de apelación conllevando la desestimación de la pretensión ejercitada por la parte demandante. '

Estimado el primer motivo del recurso no procede entrar a conocer de las demás pretensiones revoca deviene innecesario entrar a conocer del motivo sustentado en la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto se alegó que habia quedado acreditado que la información publicada por el Banco Popular reflejaba la imagen fiel de la entidad.

CUARTO-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas procesales en esta alzada.

En primera instancia, la estimación del recurso conllevaría la imposición de costas procesales a la parte demandante, sin embargo atendiendo a las distintas resoluciones que sobre la cuestión se han dictado por las Audiencias Provinciales así como el momento en que se ha resuelto la cuestión prejudicial por el TJUE y se ha dictado la resolución por el TS hacen al Tribunal apreciar la existencia de serias dudas de derecho que motivan la no imposición de costas en la instancia.

QUINTO .-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Estimo el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA.

2º) Revoco la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021 y en consecuencia

SE DESESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL INDUSTRIAS MECANICAS JEFRA SL ABSOLVIENDO A LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER S.A. DE LA PRETENSION EJERCITADA.

3º ) En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas procesales.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículo 470.1 y

Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.