Sentencia CIVIL Nº 431/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1850/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001850/2021

K

SENTENCIA Nº 431/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSROSA MARIA ANDRES CUENCA MONSERRAT MOLINA PLA JORGE DE LA RUA NAVARRO

En Valencia, a 09-05-2022.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 001850/2021, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a TRATON SE (antes MAN SE), representado por el Procurador de los Tribunales don/ña VANESSA ALARCON ALAPONT, y de otra, como apelados a LLACER Y NAVARRO SL representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT, en virtud del recurso de apelación interpuesto por TRATON SE (antes MAN SE).

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 23 DE JUNIO DE 2021, contiene el siguiente FALLO:'Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sr. García Albert en la representación que ostenta de su mandante LLACER Y NAVARRO S.L. debo condenar y condeno a la demandada MAN S.E. a que abonen a la parte actora la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTE CENTIMOS (177.815,20.- euros) de principal, con más los intereses legales correspondientes, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TRATON SE (antes MAN SE), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo mercantil 1 de Valencia con fecha 23 de junio de 2021 estimó la demanda promovida por la representación de LLACER Y NAVARRO S.L. condenando a la demandada MAN SE a que abone a la parte actora la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTE CENTIMOS (177.815,20.- euros) de principal, con más los intereses legales correspondientes, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas.

Contra dicha resolución recurrió en apelación la representación de MAN SE -Hoy, TRATON SE, efectuando las siguientes alegaciones:

1.- Régimen jurídico aplicable a la acción ejercitada. No puede establecerse una presunción de existencia del daño. No puede aplicarse la regla ' ex re ipsa'. La Sentencia ha manifestado que debe descartarse la aplicación de la Directiva de Daños, dado que las conductas anticompetitivas objeto de la Decisión tuvieron lugar antes de que entrara en vigor. Si se descarta la aplicación de la Directiva, esto descarta la presunción de existencia de daño que establece su artículo 17.2.

Adicionalmente, tras analizar la Decisión, la Sentencia ha concluido que la conducta anticompetitiva consistió en un intercambio de información sobre precios brutos, no en acuerdos explícitos para fijar precios brutos, ni tampoco en acuerdos para fijar los precios netos o precios de venta a clientes. No obstante, la Sentencia afirma que debe presumirse que las conductas descritas por la Decisión provocaron un incremento de los precios de venta a los clientes, sobre la base de la doctrina ' ex re ipsa'. Muestra su desacuerdo con esta conclusión de la Sentencia. Si la conducta anticompetitiva consistió en un intercambio de información sobre precios brutos (no en acuerdos explícitos para fijar precios brutos, ni mucho menos en acuerdos para fijar precios de venta a clientes o precios netos) resulta ilógico establecer una presunción de que la conducta necesariamente produjo un incremento de los precios netos de venta a clientes.

En esta situación, consideramos que debe descartarse la aplicación de la doctrina ' ex re ipsa' y de cualquier presunción de existencia del daño , debiendo examinarse el caso concreto, sin que proceda deducir sin más la existencia de daño

2.- Análisis de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión. No es posible establecer una presunción de que el intercambio de información sobre precios brutos provocara necesariamente un incremento de los precios netos de venta a clientes:

La conducta sancionada por la Decisión consistió principalmente en un intercambio de información sobre precios brutos no en acuerdos explícitos para fijar precios brutos, ni menos en acuerdos para fijar precios de venta a clientes o precios netos. Esto es reconocido por la sentencia, siendo distinta esta conducta a la examinada en el informe OXERA. La situación aquí concurrente no implica traslado a los precios, porque hay fases de negociación en que intervienen agentes distintos de los fabricantes: distribuidores y agentes negocian los precios netos con el adquirente, que no conoce el precio bruto al negociar, de modo que no puede deducirse una relación automática entre uno y otro.

3.- El Informe Pericial de la parte actora no ha llegado a formular una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre la base de datos contrastables y no erróneos. En esta situación, no podía exigirse a esta parte que realizara una cuantificación alternativa

4.- La Sentencia recurrida infringe el artículo 217.1 LEC, puesto que ha estimado parcialmente la demanda y ha otorgado una indemnización por daños y perjuicios a la parte actora, pese a haber declarado que la parte actora no ha aportado prueba suficiente para demostrar la cuantía del supuesto perjuicio

5.- Debe revocarse el pronunciamiento de la Sentencia relativo a los intereses legales, a cuyo pago condena la sentencia considerando que deben computarse desde 'desde la fecha de adquisición del vehículo comercializado por la demandada, lo que no resulta pertinente porque la oposición deducida era razonable'.

La parte actora se opuso al recurso planteado, y, al propio tiempo, impugnóla sentencia con un fundamento único que se refiere al fundamento jurídico octavo de aquella, por cuanto considera que el daño causado es superior al 5% del valor de compra del vehículo.

Parte, en efecto, del principio de facilidad probatoria, de un lado y, de otro, que el Tribunal Supremo asume que, establecida la existencia de un Cártel, se presupone un daño, es decir, el pago de un 'precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia'. En este sentido es la propia Decisión, en el considerando 85, la que habla de efectos significativos sobre el comercio, y el primer eslabón en la cadena de distribución de este mercado es el que adquiere el camión del infractor, en este caso, la empresa LLACER Y NAVARRO SL.

Considera la actora e impugnante que deben ser aplicadas las conclusiones reseñadas en el informe pericial de su parte, ya que ha realizado un esfuerzo probatorio al efecto, que está suficientemente fundado, por las razones que expone en extenso, solicitando se dé lugar a lo pretendido. Argumenta que el daño es superior al 5% del valor de compra del vehículo, con remisión al contenido del informe pericial aportado por su representada, que se basa en un método válido de los consignados por la ciencia económica, destacado por su objetividad, en relación con los principios de eficacia, equivalencia e indemnidad que se desarrollan en la jurisprudencia comunitaria. Fija un sobreprecio de 20,70 y un 18.37 del precio de venta. Alude a que en el informe OXERA se tienen en cuenta porcentajes superiores de perjuicio, la duración y el carácter internacional del presente cártel Destaca que la insuficiencia de datos aconseja acudir a la ciencia económica para cuantificar el daño y que el método utilizado por su perito ha quedado refrendado por el Registro de Expertos en Economía Forense (Refor) mediante informe publicado en diciembre de 2018.

Con relación al sobrecoste relativo a la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6esta parte ha realizado el esfuerzo de indagar el coste que supuso cada una de tales implementaciones. De hecho, en los informes del Sr. Jesús María se estima que la implementación de las normas EURO I y EURO II no supusieron coste alguno adicional. En este caso, dado que alguno de los camiones objeto de la demanda estuvieron afectados por la normativa EURO III y EURO IV (debido al año de adquisición y a la cilindrada del camión) se recoge un sobrecoste adicional de 400 euros por EURO III. Evaluación del daño que no ha tenido alternativa por parte de la demandada. En definitiva, solicita que se den por plenamente válidas las conclusiones planteadas por el informa pericial aportado por dicha parte, atendido especialmente a que no se ha alternativa de evaluación del daño por la parte contraria.

La parte demandada se opuso a la impugnación, ratificando su anterior argumentación, a la que añadió que no puede la parte contraria invocar, como argumento de refuerzo, la decisión Scania, ya que no afecta a la aquí demandada; las fases posteriores del procedimiento únicamente concernieron a Scania, y dieron lugar a la decisión de 27 de septiembre de 2017, cuyo único destinatario fue esta, y dicha decisión no puede tener ningún efecto vinculante respecto a TRATON SE (anterior MAN SE) ni respecto a los demás fabricantes destinatarios de la Decisión, porque los mismos no tuvieron la posibilidad de alegar ni de practicar prueba en las fases del procedimiento que dieron lugar a la misma. Que la utilización de porcentajes medios no es un método razonable (así lo indican la Guía Práctica de la Comisión Europea y el Informe Oxera) y que no resulta aplicable la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, pues la parte actora no ha formulado una ' hipótesis razonable' ni tampoco ha utilizado 'datos contrastables y no erróneos'. No puede aceptarse que cualquier Informe Pericial de la parte actora, con independencia de su calidad, determine automáticamente la inversión de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Serán objeto de la presente resolución únicamente aquellos aspectos expresamente combatidos en el recurso y la impugnación contra la sentencia, como impone el artículo 465,5 LEC, remitiéndonos, en lo demás, a lo resuelto en la resolución recurrida.

Con carácter general hemos de hacer referencia a la reciente sentencia de esta Sección Novena, SAP, Civil sección 9 del 25 de enero de 2022 ( ROJ: SAP V 60/2022 - ECLI:ES:APV:2022:60 ), entre otras muchas sobre la cuestión, que efectúa, nuevamente, una síntesis de los criterios de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia aplicables a las reclamaciones consecutivas derivadas de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 relativa al cártel de los fabricantes de camiones.

Relacionamos ahora (en lo que afecta a las cuestiones debatidas) los criterios que ya sintetizamos en la Sentencia de 16 de noviembre de 2021(Rollo de Apelación 806/2021), y con posterioridad en la de 14 de diciembre de 2021 (Rollo 783/2021), entre otras. Y hemos de mencionar expresamente la Sentencia 90/2021 de 26 de enero de 2021 dictada en el Rollo 472/2021,

2.1. Régimen normativo

En cuanto al régimen aplicable no es de aplicación al caso la Directiva 2014/104 ni, consecuentemente, la transposición que de la misma se hizo a la Ley de Defensa de la Competencia.

Desde nuestros primeros pronunciamientos [Sentencias de 16 de diciembre de 2019 ECLI:ES:APV:2019:4151 y ECLI:ES:APV:2019:4152, a las que siguieron, entre otras, las de 20 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:5941, 20 de enero de 2020 ECLI:ES:APV:2020:267, 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20, la de 9 de diciembre en el rollo de apelación 716/20, la Sentencia 1330/2020 de 24 de noviembre de 2020 en el rollo de apelación 526/2020, 42/2021 de 19 de enero, 90/2021 de 26 de enero, o la de 16 de febrero de 2021, en el Rollo 809/2020], marcamos nuestro criterio sobre el marco jurídico en el que se encuadran los hechos. En la de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292), hicimos descripción completa de la jurisprudencia comunitaria y nacional aplicables, y hemos ido reiterando nuestra posición en las resoluciones sucesivas, entre las que citamos, por ser una de las más recientes, la 1192/21 de 19 de octubre de 2021 (Rollo 703/21).

Consecuencia de lo anterior es la aplicación de la normativa nacional previa relativa a las acciones de responsabilidad extracontractual, y en particular del artículo 1902 del C. Civil, en conexión con el artículo 101 del TFUE, la Jurisprudencia del TJUE que sirvió de base a la Directiva 2014/104 citada, y la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Esta Sala no hace interpretación conforme a la Directiva como ya ha expresado reiteradamente, sin perjuicio de respetar los principios de efectividad y equivalencia del Derecho comunitario con arreglo a las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.2. Alcance de la Decisión.

El análisis sobre el alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 resulta asimismo de las primeras resoluciones dictadas, indicando en la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292):

'... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). / Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. No cabe obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada 'efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya determinado su concreta evaluación por referencia al caso.

La relación de causalidad se aprecia mayoritariamente en las Sentencias de los Tribunales españoles, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), Barcelona en la de 17 de abril de 2020, la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020), Zaragoza (27 de julio de 2020), Cáceres (12 de noviembre de 2020) Oviedo (23 de noviembre de 2020), Gipuzkoa (15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1), A Coruña (8 de febrero de 2021), Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero, al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final o la Audiencia de Málaga de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APMA:2021:1238) que dedica un fundamento específico a la presunción del daño y su prueba. Nuevamente la Audiencia de Oviedo reitera la cuestión en su sentencia de 7 de octubre de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:2713) por señalar una de la más recientes. E incluso, la Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020, va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020.

Finalmente, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2021, la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación 736/2019, aun cuando desestima el recurso de apelación promovido por los demandantes contra la sentencia que rechazó la pretensión por ellos articulada, refuta los argumentos esgrimidos por la parte demandada (IVECO) con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 (C 882/2019) respecto al alcance de la Decisión y declara que ' tampoco podríamos admitir que un cártel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios.'

2.3. Consecuencias de la ausencia de convicción derivada de los informes periciales y criterios para la estimación judicial del daño.

También hemos declarado con reiteración que la estimación judicial requiere de una previa valoración positiva del esfuerzo probatorio de la parte que postula, constatarla existencia del daño y de la imposibilidad o manifiesta dificultad para la parte de acreditar el efectivo perjuicio soportado, y que debe efectuarse con los criterios de prudencia que resulta de la doctrina de la Sala Prime

Resumimos nuestros criterios [que resultan, entre otras, de nuestras sentencias de 18 de febrero (Rollo 1611/19), 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19), 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020), 271/2021 de 9 de marzo de 2021 ( Rollo 834/2020), 552/21 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020, o entre las más recientes, la de 10 de noviembre de 2021 (Rollo 733/2021)] en los siguientes términos:

1.- La estimación judicial del daño no procede siempre y en todo caso, porque hay que atender a las particularidades de cada litigante y a las circunstancias de cada proceso judicial en el que se articula este tipo de acciones (Rollo de Apelación 815/2020, Sentencia 366/2021 de 30 de marzo de 2021 desestima en un supuesto en no concurrían las necesarias premisas para ello).

2.- Requiere de la necesaria motivación con arreglo a los elementos de que se dispone en el proceso, y sin perjuicio de la aplicación de los criterios consolidados de la sección, con respeto a los principios de seguridad jurídica y doctrina constitucional en interpretación del artículo 14 de la CE. En la Sentencia 552/2021 de 11 de mayo de 2021 (Rollo 1204/2020) para fundamentar nuestra decisión tuvimos en cuenta (con cita de la dictada el de 16 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:4152) la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 que rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', con exigencia al órgano de instancia de justificación de su decisión.

3.- En particular, para tal justificación, hemos valorado (entre otros elementos y factores menos relevantes): a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final d) la propia política de descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión); e) la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, f) la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño g) la eventual incidencia de crisis económicas y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.

4.- Venimos citando, en sustento de nuestra tesis las resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (incluso con referencia a los porcentajes que respectivamente aplican, ya sean o no coincidentes con esta Sección). Entre ellas, hemos tomado en consideración los criterios orientativos de la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:58) relativa al cartel de los sobres de papel, que reconoce las dificultades que entraña la adecuada valoración del daño (parágrafo 57 a 59) y el hecho de que, ' en último extremo', se habilite a los órganos jurisdiccionales para que lo cuantifiquen por estimación, sin que ello pueda implicar 'la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes' (parágrafo 60). Y las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos de instancia, valorando caso por caso las pruebas practicadas.

Y en cuanto al cártel objeto de este litigio, entre otras muchas y con mero ánimo descriptivo, tenemos presentes las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, 15 de octubre y 23 de diciembre de 2020; de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza de 27 de julio de 2020 y 10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:268), Zamora de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:648), Soria de 29 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APSO:2021:98), Jaén de 22 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APJ:2021:313), Murcia de 25 de marzo de 2021, La Rioja de 12 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APLO:2021:121), o Girona de 5 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APGI:2021:228).

2.4. Devengo de intereses y fecha inicial del cómputo.

Nuestra posición se recoge, entre las más recientes, en Sentencia 802/21 de 22 de junio de 2021 (Rollo 23/2021), que cita la de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:199) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:5536).

Los criterios que resultan de nuestros primeros pronunciamientos, vinculados a la petición que en tal sentido haya formulado el perjudicado, pueden resumirse en los siguientes términos: 1) la fecha del inicio del cómputo de intereses es de la adquisición del camión, 2) No acogemos el devengo desde la fecha de la sentencia por invocación de la regla in illiquidis non fit mora atendiendo a la argumentación que resulta de la Sentencia de la Audiencia de San Sebastián de 1 de marzo de 2019 (ECLI:ES:APSS:2019:253) que cita el Auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2017. Precisan que ' la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo, habida cuenta de que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/ 2008 )'. 3) En los casos de financiación mediante contrato de leasing, no opera respecto de cada una de las fechas de pago de las cuotas hasta la íntegra satisfacción del precio, porque el precio se fija en el momento de la adquisición, y ese el momento relevante para el inicio del devengo de los intereses ( Sentencia 1384/2020, de 9 de diciembre de 2020, Rollo 716/2020, entre otras).

Con ello resolvemos los motivos de recurso que plantea la parte demandada, que, en definitiva, vuelve a suscitar, en abstracto, idénticas cuestiones a aquellas sobre las que la Sala se ha pronunciado reiteradamente en las resoluciones citadas, considerando de todo punto innecesario volver a reproducir lo allí expresado, lo que ha de llevar, directamente al rechazo de los planteados.

TERCERO.- Impugnación de la parte actora.- Modificación al alza de la indemnización de daños y perjuicios.-

Rechazados los motivos de recurso de la parte demandada, refiere la parte demandante, como único motivo de recurso, la pertinencia de modificar, al alza, el porcentaje indemnizatorio concedido.

Dijimos en sentencia dictada en rollo 693/2020, sentencia de 16 de marzo de 2021, en relación con el informe de la parte actora, que:

".- Este Tribunal ha examinado el informe pericial emitido por el Sr. Jesús María en otros procedimientos similares al que ahora nos ocupa, y en particular, en el Rollo de Apelación 1147/2019, en procedimiento seguido por la misma entidad demandante frente a otra de las entidades destinatarias de la Decisión de la Comisión. Salvo las particularidades propias de cada asunto, el método utilizado es el mismo que el analizado en aquella ocasión, y las explicaciones efectuadas por el Sr. Jesús María en el acto de juicio en torno a la elección del método y su validez, así como acerca de las conclusiones obtenidas por razón de su estudio, son básicamente las mismas, por lo que hemos de reiterar lo que ya expusimos en la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292) fundamento jurídico séptimo, apartado 7.1, en lo que concierne a la descripción del informe entonces aportado (como ahora bajo la identificación como documento 8) y fundamento jurídico octavo, apartado 8.2, subapartado tercero, 2.1. en el que concluimos - previa exposición de los argumentos en que sustentábamos nuestra decisión - que el método utilizado por el perito para fijar el sobreprecio en el 20,70% del precio neto del camión, no es adecuado porque se apoya en estudios de investigación cuya finalidad es ajena a la cuantificación del daño. No apreciamos, ahora, la concurrencia de razones que permitan variar nuestro criterio, y, por tanto, y sin perjuicio de reconocer el esfuerzo probatorio efectuado - aun no compartiendo las conclusiones del perito - valoramos dicho informe en los mismos términos que entonces ya que el indicado informe no ha conseguido provocar nuestra convicción. Reiteramos, en consecuencia, la postura que mantuvimos en nuestras sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019 , 23 de enero de 2020 - citada al inicio de este párrafo -, en la de 8 de junio de 2020 o en la más reciente de 2 de febrero de 2021 (Rollo 705/2020).

En la misma línea que esta sección, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Zamora en reciente Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501 )".

Es evidente que la respuesta que cabe otorgar a la parte actora impugnante, que es la misma en ambos supuestos, no puede ser diferente, al ser análogas las circunstancias concurrentes y pese a la ausencia de informe de la contraria, puesto que es a la parte actora a la que compete tal esfuerzo probatorio, y, en definitiva, procede ratificar la misma conclusión ya obtenida en primera instancia, en cuanto a la aplicación de la doctrina ex re ipsay a la cuantificación del daño.

Decíamos en la resolución ya citada, de 16 de marzo de 2021 y posteriores, que:

"En nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020) destacamos que la doctrina ex re ipsa exige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.

La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por esta Sección (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero, 18 y 24 de febrero, 25 de mayo y 8 y 15 de junio de 2020, entre otras como las dictadas en los Rollos 1564/2019 y 344/2020) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020) y Pontevedra (28 de febrero, 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020, entre otras muchas).

Dicho lo cual, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5%del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999, se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia.

Otras Audiencias han expresado su criterio sobre este tema, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal, de las que citaremos ahora las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, o las más recientes de 15 de octubre de 2010 ( ECLI:ES:APPO:2020/1849, entre otras), o las de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza, Cáceres o Zamora, ya citadas.

También hay Audiencias que han fijado porcentajes diversos al reseñado. Es el caso de la Audiencia Provincial de Bilbao, que confirma el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se cuantifica el daño en el 15% del valor de adquisición del vehículo ante la ausencia de informe pericial de la demandada que permitiera llegar a otra conclusión, atendida su presentación extemporánea. La Audiencia Provincial de Alicante considera que el porcentaje a aplicar en un escenario como el que nos ocupa debería ascender al 10% ' atendidos los parámetros del estudio Oxera, la duración de la infracción -catorce años-, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios como resulta de la descripción de la evolución de esa subida de precios en relación al cártel del que formaba parte AB Volvo y que se detalla en la Decisión Scania y, finalmente, así como que la adquisición se hace en un momento en el que está ya plenamente consolidado el cártel'. O la Audiencia Provincial de Oviedo, que, en su Sentencia de 23 de noviembre de 2020, considera más acertado el del 8%.

Frente a las diversas posiciones judiciales descritas, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias n.º 23/81 de 10 de julio, 11/82 de 29 de marzo, 60/84 de 16 de mayo, entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986, Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985, entre otras)"

Tampoco, en ninguna de las múltiples resoluciones dictadas por esta Sala, se ha distinguido entre perjuicio derivado de sobreprecio, por un lado, y, por otro, por sobrecoste relativo a la ' repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6',en que vuelve a incidir la demandante en su impugnación de modo que, por idénticos argumentos, debe entenderse que tal indemnización abarca la totalidad de perjuicios objeto de cuantificación, rechazando la especificación a que alude la parte impugnante.

En consecuencia, rechazamos la impugnación formulada por la demandante, sin perjuicio de que otros tribunales hayan alcanzado conclusiones distintas en los casos por ellos considerados.

CUARTO.- Costas y depósito.-

La desestimación del recurso e impugnación habría de comportar la aplicación del criterio general en materia de imposición de costas.

Dispone, al efecto, el artículo 398.1 de la LEC que ' cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.' Y dicha norma prevé la regla general del principio de vencimiento (apartado 1) de manera que se imponen las costas a quien haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo apreciación al caso de serias dudas de hecho o de derecho.

Consideramos que la complejidad de las cuestiones planteadas y la existencia de pronunciamientos diversos en torno a la cuantificación judicial del daño, justifican la ausencia de pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales, debiendo soportar cada una de las partes las derivadas de su actuación en el proceso y las comunes por mitad.

La desestimación del recurso conlleva, sin embargo, la pérdida del importe del Depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelaciónformulado por la representación de TRATON SE -antes MAN SE- y la impugnaciónque plantea la representación de la demandante LLÁCER Y NAVARRO SA contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 23 de junio de 2021, que confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las derivadas de su actuación procesal.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso, al que se dará el correspondiente destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.