Sentencia Civil Nº 432/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 279/2007 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 279/07

Procedente del procedimiento nº 801/05 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 279/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de diciembre

de 2006 en el procedimiento nº 801/05 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat en el que es

recurrente FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., y apelados GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. y ROMERO GAMERO, S.A.,

previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

Barcelona, 22 de septiembre de 2008

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los tribunales don Pedro Vidal Bosch, en nombre de Gas Natural Distribución S.D.G., S.A., contra ROMERO GAMERO, S.A. y FCC Construcción, S.A. debo CONDENAR y CONDENO solidariamente a las demandadas a pagar a la actora la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (8.423,93 EUROS), más la que resulte de aplicar a la anterior el interés legal del dinero, calculado desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente sentencia, y al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, calculado desde la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 10 noviembre 2.004 la retroexcavadora E - 3836 - BBL propiedad de la mercantil ROMERO GAMERO S.A. por anagrama ROGASA y conducida por su empleado Don Luis Manuel , mientras realizaba tareas constructivas a la altura del número 56 de la calle Francesc Macià, término municipal de Sant Joan Despí, lesionó la conducción de gas enterrada que por allí discurría, propiedad de GAS NATURAL SDG S.A. en la actualidad GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG S.A. (actora). La avería fue de tal importancia que hubo no sólo que cortar el suministro, sino también actuar sobre la circulación de la autopista próxima al lugar.

GAS NATURAL dirige su demanda contra ROGASA en reclamación del daño producido y ésta contesta a la interpelación alegando, entre otras cuestiones, que concurría una falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse convocado al pleito a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. que resultaba ser el contratista principal, ni a la dirección técnica, pues ROGASA sólo había recibido la subcontrata. A consecuencia de ello la actora amplió la demanda incluyendo a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. lo que autorizó el Juzgado quien, finalmente, dictó sentencia condenatoria solidaria contra las dos demandadas.

SEGUNDO.- La empresa FCC CONSTRUCCIÓN S.A. se alza en recurso, que funda en los siguientes motivos:

----------Demanda inoportunamente ampliada.- Se denuncia infracción de las previsiones del artículo 12.2 combinado con el 420 L.E.C . en tanto la posibilidad de ampliación está prevista para un momento procesal concreto, cual es la audiencia previa y además el acto no hubiera sido preciso tratándose de responsabilidad solidaria.

Entiende el Tribunal, sin necesidad de acometer una tarea interpretativa de la voluntad legal en la materia, que aún admitiendo el criterio del apelante y reconociendo la inoportunidad temporal de la ampliación, el tema no pasaría de constituir una infracción en el procedimiento, con la particularidad que no toda infracción de esta naturaleza resulta trascendente a los fines del enjuiciamiento.

No se ha producido lesión o daño en los derechos del recurrente, así como tampoco indefensión generadora de nulidad. Las partes han dispuesto de oportunidad para alegar y defender sus respectivas posiciones y ello hace inatendible el motivo de la impugnación.

----------Error valorativo de la prueba.- En el derecho patrio, la regla general en las obligaciones civiles es la mancomunidad (art.- 1.137 C.C .) funcionando el régimen de solidaridad exclusivamente en los casos en que así se hubiera previsto de forma expresa; siendo tradicional la admisión de la responsabilidad solidaria en supuestos de culpa extracontractual (arts.- 1.902 y ss C.C .) o bien en aquellos otros en que la contractual y la aquiliana se solapan a consecuencia de actuaciones conjuntas (art.- 1.591 C.C . Responsabilidad en la edificación).

A pesar de ello y precisamente por su carácter de excepcionalidad, el Tribunal Supremo ha cuidado en matizar estos planteamientos, indicando que el deber de responder será conjunto exclusivamente cuando los comportamientos de los intervinientes y su proyección sobre el resultado dañoso, sea imposible de deslindar para atribuir cuotas de participación e intensidad en la producción del mal, con discriminación del actuar de cada uno de los partícipes. Caso contrario, prima el elemento solidario construyéndose así la doctrina de la solidaridad impropia.

La parte apelante, fundamentalmente de la prueba practicada en el acto del juicio, extrae de las declaraciones de los testigos, aquellas consecuencias que le benefician y favorecen su postura, reiterando que el jefe de obras de la empresa FCC CONSTRUCCIÓN, advirtió al conductor de la retroexcavadora del paso por la zona de una canalización de gas.

Sin embargo, hay datos que hacen poner en duda esa afirmación desde el instante que la tarea encomendada era perforar un túnel bajo la autopista y que por allí discurría la conducción, por lo que el encuentro con la máquina iba a ser inevitable si no se adoptaban mayores precauciones.

También se dijo que se había señalizado la ruta del gas mediante estacas, pero ello también se evidenció como insuficiente si, como se reconoce, esas maderas que debieron tener escasa altura, se encontraban tapadas por tierra y ocultas en el suelo.

En resumen, se avisó genéricamente por FCC CONSTRUCCIÓN al conductor de la presencia de la canalización, sin concretar su trazado y éste tripuló la máquina, dirigiéndola por ruta no comprobada, siendo también negligente por no recabar más información.

TERCERO.- El recurso perece y las costas se imponen al apelante.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por FCC CONSTRUCCIÓN, S.A con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Sant Boi de Llobregat el 29 de diciembre de 2006 y en consecuencia, confirmar dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.