Sentencia Civil Nº 432/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 521/2008 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 521/2008-A

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 616/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MANRESA

S E N T E N C I A Nº 432/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 616/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa, a instancia de D. Damaso representado por la Procuradora Dª. Marta Navarro Roset y dirigio por el Letrado D. Toni Calvet Ibáñez contra Dª. Angelica representada por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey y dirigida por el Letrado D. Jaume Pich; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Enero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por D. Damaso contra Dª. Angelica DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de los señalados cónyuges y, en su consecuencia. ACUERDO las siguientes medidas: 1. Patria potestad sobre la menor de edad compartida por ambos padres, con guarda y custodia a favor de la madre.- 2. Régimen de visitas a favor del padre el que libremente se acuerde entre las partes y subsidiariamente: A.- Fines de semana alternos a favor del padre en horario diurno, durmiendo la menor en el domicilio materno: B.- Festivos intersemanales alternos: C.- Los padres, respecto de las Navidades se repartirán los festivos 25 y 1 de enero así como el 26 de diciembre y 6 de enero de forma alternativa y sucesiva, el padre el primer bloque los años pares. Igualmente en Semana Santa, El domingo de Ramos y el de Pascua para el padre los años pares, siendo el período el formado por los día de viernes Santo y el Lunes de Pascua.- D.- Si el padre lo pide, en vacaciones escolares de la menor sean de verano, Semana Santa o Navidades, el padre podrá pernoctar con la niña fuera de su domicilio, con preaviso a la madre con 15 días de antelación.- 3.- La vivienda familiar (edificación de nueva construcción si que comprenda el añadido de 24 metros discutido en autos), con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de la hija menor de edad y de la madre.- El padre podrá retirar los efectos personales y de uso cotidiano, siempre bajo inventario, realizándose igualmente inventario de los bienes y objetos que queden en la vivienda.- 4.- El padre abonará mensualmente en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 300 euros, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre y con efecto desde la mensualidad de MAYO del año 2006. La pensión se actualizará el día 1º de enero de cada año, conforme las variaciones que experimente el IPC correspondiente. Los gastos extraordinarios de la menor (como por ejemplo, los de salud no cubiertos por la Seguridad Social), se sufragarán por mitad entre ambos progenitores.- 5.- Como pensión compensatoria, el Sr. Damaso pagará a la Sra. Angelica la cantidad de 250 euros mensuales, que serán pagadas por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta Sentencia, (ENERO DE 2008 ) cualquiera que sea la de su firmeza. El abono se hará en la cuenta corriente o de crédito que señale la interesado y con la misma actualización señalada anteriormente.- 6.- Se declara disuelto el condominio de las partes sobre las siguientes fincas: A.- Registral nº NUM000 de Prasts de Rei, inscrita en el Registro de la Propiedad de Igualada nº 1, al Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 ; B.- Registral nº NUM004 de Aguilar de Segarra inscrita en el Registro de la Propiedad de Manresa nº 2, al tomo NUM005 , libro NUM006 de Aguilar de Segarra, folio NUM007 . Procédase a su efectiva división y liquidación en trámites de ejecución de sentencia.- 7.- No ha lugar a la compensación económica del artículo 41 Codi de Familia solicitada por la Sra. Angelica ni a la liquidación de frutos o rentas.- No se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día ONCE DE MARZO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se han interpuestos sendos recursos de apelación, a saber, el formulado por la demandada Doña Angelica y el interpuesto por el actor Don Damaso . El recurso interpuesto de apelación de la demandada se funda en los siguientes motivos: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con causación de indefensión. Pruebas indebidamente denegadas. Falta de resolución del recurso de reposición interpuesto en tiempo y forma. 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con causación de indefensión. Prohibición de la mutatio libellis. 3) Error en la valoración de la prueba y en la cualificación jurídica del que debe ser el domicilio conyugal. 4) Incongruencia omisiva en relación a ciertas peticiones relativas a la atribución del domicilio conyugal. Vulneración de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 5 ) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria. 6) Vulneración del artículo 43 del Codi de Familia respecto la desestimación de la división de la cosa común, relativa a la Explotación Agrafia Prioritaria. 7) Error en la Valoración de la prueba respecto a la petición de indemnización del artículo 41 del Codi de Familia; y 8) Incongruencia omisiva en la falta de adopción de la liquidación de frutos y rentas.

Por su parte, el actor funda su recurso en los siguientes motivos: 1) Régimen de visitas. Pide un régimen visitas amplio y completo, ya que actualmente no se ha fijado pernocta ni en los fines de semana alternos, ni en vacaciones, donde se relega tal circunstancia a la opción del padre de pedirlo a la madre. 2) En cuanto a la pensión de alimentos, pide a) que el pago de esta pensión no tenga efecto retroactivo a la fecha de la demanda (mayo del año 2006); y b) que no se fijen gastos extraordinarios, ya que éstos van implícitos en la pensión de alimentos, por lo que la cuantía de 300 Euros de pensión alimenticia no debería incluir ningún pronunciamiento colateral; y 3) No procede fijar pensión compensatoria a favor de la demandada.

SEGUNDO.- En primer lugar, nos referiremos a la eventual vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de resolución del recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 19 de septiembre de 2007. Al respecto debe indicarse que efectivamente el recurso de reposición interpuesto contra dicha providencia fue admitido a trámite por la providencia de 27 de septiembre de 2007, sin embargo el juzgador de instancia no resolvió el referido recurso, celebrándose la correspondiente vista en fecha de 2 de octubre de 2007 y dictándose la Sentencia en fecha de 10 de enero de 2008 , sin que previamente se resolviera el referido recurso de reposición. No obstante, las pruebas denegadas por dicha providencia fueron admitidas en esta alzada por el Auto de 19 de junio de 2008 , por lo que la posible infracción producida quedó subsanada por medio de esta resolución, ya que no se ha producido efectiva indefensión a la parte demandada. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación de la demandada.

TERCERO.- En segundo lugar, la parte demandada alega que se produjo indefensión a dicha parte, ya que se produjo una mutatio libellis en el acto de la vista. Concretamente señala la referida apelante que en el inicio de la vista, y una vez ratificada la demanda y la contestación a la reconvención, el juzgador volvió a solicitar una aclaración de la contestación a la reconvención respecto la acción de división de la cosa común, contestando la parte actora que no reconocía la cotitularidad de la demandada sobre la Explotación Agraria Prioritaria, lo que era improcedente según el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En base a ello considera que la apelante demandada que al efectuar dicha modificación en el acto de la vista le causó indefensión, ya que el juzgador remitió a las partes a otro procedimiento, no entrando en el fondo conforme establece el artículo 43 del Codi de Familia.

Al respecto debe indicarse que el artículo 43 del Codi de Familia, en su número 1 , in fine, establece que "qualsevol dels cònjuges pot exercir simultàniament l'acció de divisió de la cosa comuna respecte dels que tinguin en proindivisió; si els béns afectats son més d'un i l'autoritat judicial ho estima procedent aquells poden ésser considerats en conjunt, al efectes de la divisió". De este precepto se deduce que la división de la cosa común sólo es procedente efectuarla en los procesos de nulidd, separación o divorcio cuando exista constancia de que los bienes objeto de división sean de cotitularidad conjunta y pro indiviso, lo que no sucede en el presente caso resxpecto la Explotación Agraria Prioritaria, ya que ambos litigantes mantienen discrepancias respecto a la titularidad, por lo que tal cuestión debe ventilarse en el correspondiente juicio declarativo. Del tenor del artículo 43 del CF se desprende claramente que esta disposición no excluye el derecho de las partes a acudir al juicio declarativo correspondiente, sino que únicamente concede una facultad para instar la división de las cosas que sean comunes de ambos consortes y, por lo tanto, que no exista duda sobre su cotitularidad. En conclusión, el juzgador de instancia actuó correctamente al solicitar aclaración sobre si el actor reconocía la cotitularidad de ambos respecto de la Explotación Agraria Prioritaria, por lo que debe desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación de la demandada, ya que no se ha producido mutatio libellis alguna, ni se le ha causado indefensión.

CUARTO.- Seguidamente analizaremos los distintos motivos de los dos recurso de apelación, siguiendo el orden establecido por el artículo 76 del Codi de Familia, por lo que, en primer lugar, nos referiremos al primer motivo del recurso de apelación del actor, relativo al régimen de visitas.

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del Código Civil , que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo".

De las consideraciones expuestas se deduce que el régimen de visitas de los hijos con cada uno de los progenitores no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, en una excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes en el entorno familiar. Al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con su padre o madre natural, intentando, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecerse con un desarrollo integral de su personalidad.

Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, por ello debe recomendarse que lo ejerzan con generosidad, adaptándose a las necesidades y deseos de los sus hijos, con la mira puesta en su beneficio. Por otro lado, como tal Derecho viene recogido en el artículo 39 de la Constitución y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en los Pactos de las Naciones Unidas de 1996, en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992 , inspirándose todos estos Textos en la idea, expuesta ut supra, de que el criterio rector en esta materia no es el interés de los padres, sino el interés del menor, pues todas estas cuestiones han de interpretarse y resolverse en base al principio pro filii. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 declaró: "El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio).

Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social".

En el caso enjuiciado, realmente la discrepancia del régimen de visitas de la Sentencia de instancia se reduce a que no se ha fijado pernocta durante los períodos de fines de semana alternos y a la defectuosa forma en que se han fijado las visitas durante las vacaciones escolares. El argumento principal de la Sentencia de instancia se funda en que al vivir la menor al lado de la casa del padre no es necesario fijar pernocta, ya que éste puede verla cuando quiera, así como una breve referencia que se hace al espacio de la casa vieja, donde habita el padre con su madre. Sin embargo, estas razones no pueden estimarse para justificar una restricción del régimen de visitas, independientemente de los acuerdos que lleguen los padres para su desarrollo, ya que no consta acreditado que la denominada casa vieja no sea apta para que la menor habite en dicha vivienda y, por otro lado, la cercanía o colindancia de ambas viviendas no puede ser un límite restrictivo del derecho de visitas, que le corresponde al padre con la menor. Por estas razones procede fijar un régimen de visitas tipo, consistente en que el padre tendrá derecho a estar con la menor NURIA, nacida el 26 de noviembre de 2998, del modo siguiente: el régimen de visitas que puedan pactar ambos padres; y en su defecto a) los fines de semana alternos, incluida pernocta, desde las 19 horas del viernes a las 21 horas del domingo; b) un día intersemanal, que en defecto de pacto, será el miércoles desde las 18 horas a las 21 horas; y c) la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, incluyendo pernocta, correspondiendo la primera mitad en los años pares al padre y en los años impares a la madre. En conclusión, debe estimarse el primer motivo del recurso de apelación del actor en el sentido expuesto.

QUINTO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ".

Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, la demandada en su quinto motivo del recurso de apelación discute la fijación de la pensión alimenticia, solicitando que aumente la pensión de alimentos de 300 Euros a 500 Euros. Por su parte, el actor en su recurso pide que no se establezca un efecto retroactivo en orden a la pensión alimenticia de la menor, alegando que no le puede perjudicar la dilación en el tiempo de un proceso judicial y que la pensión alimenticia debe producir efecto desde la fecha de la sentencia. También solicita que no se fije el deber de pagar los gastos extraordinarios, ya que esta petición no la articuló ninguna de las partes y, por otro lado, dichos gastos deben incluirse dentro de la cuantía de la pensión de alimentos.

Examinaremos, en primer lugar, los extremos planteados por el recurso del actor. Respecto al carácter retroactivo de la pensión de alimentos, fijada por la Sentencia de instancia, debe indicarse que conforme lo dispuesto en el artículo 262 del Codi de Familia, aplicable a esta materia en virtud de la regla de subsidiariedad del artículo 272 del CF , se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no se pueden pedir los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial, debidamente probado. De este precepto se deduce que se puede exigir el pago de la pensión alimenticia desde el momento en que se interpone la demanda reclamando el pago de los alimentos; y como quiera que en el presente caso el actor interpuso la demanda en fecha de 4 de mayo de 2006, ofreciendo el pago de la pensión alimenticia con la cuantía de 300 Euros, es evidente que desde dicha fecha se puede exigir el pago de la pensión de alimentos, por lo que el carácter retroactivo fijado por la Sentencia de instancia esta plenamente ajustado a derecho.

En segundo lugar, en cuanto al pago por mitad de los gastos extraordinarios, debe indicarse que la fijación de un deber de pagar los gastos extraordinarios es de orden público, por lo que los tribunales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 134 del CF , pueden determinar que los padres paguen los gastos de carácter extraordinario, cuya calificación merecen todos los gastos que reúnen las características de la imprevisibilidad, urgencia o necesidad, como los gastos de odontología, los de contingencias médicas no cubiertas por la Seguridad Social o Mutua Asistencial, que por su carácter urgente o imprevisible deben ser cubiertos. Tales gastos deben satisfacerlos conjuntamente ambos padres, sin necesidad de consentimiento previo, bastando con que quien ostente la guarda y custodia lo comunique posteriormente al otro progenitor. En síntesis, tampoco puede estimarse esta pretensión del actor, por lo que debe desestimarse íntegramente el segundo motivo del recurso de apelación del actor.

Por su parte, la demandada en su recurso discute la cuantía de la pensión de alimentos, alegando que el padre tiene suficientes ingresos y mucho más elevados de los declarados en el IRPF, ya que muchos de sus ingresos los oculta a través de la sociedad AGROMAÇANA SAT. Procede, por lo tanto, examinar los ingresos de cada uno de los litigantes. En primer lugar, consta que la demandada trabaja en la empresa JIP, por la que percibe una nómina de 584,21 Euros. Por su parte, los ingresos del actor son más difíciles de justificar, sin embargo en su declaración del IRPF del año 2005 consta una Base imponible de 12.130,95 Euros y una Base liquidable de 4.300,86 Euros. Por su parte, en la declaración del IRPF del año 2006 constan unos rendimientos negativos, ya que figura una Base imponible de -9.471,99 Euros, siendo cero la base liquidable. En tercer lugar, en el año 2005 el actor percibió de la Generalitat de Catalunya, como ayuda por la cosecha, la cantidad de 10.241,28 Euros; asimismo durante el período bianual 2005 - 2006, en concepto de superficie cultivada, percibió 18.033,12 Euros también de la Generalitat, y en el año 2006 percibió las cantidades de 14.241,55 Euros, en concepto de derechos normales, y de 2.109,89 Euros, en concepto de gastos de retirada del DEPARTAMENT D'AGRICULTURA, ALIMENTACIÓ I ACCIÓ RURAL. Por otro lado, el actor hace frente a dos préstamos, uno del SANTANDER CENTRAL HISPANO de 6.000 Euros, y otro de la misma entidad de 16.249 Euros. Por último, también concertó un préstamo con el BBVA en fecha de 19 de septiembre de 2007, por importe de 5.115,49 Euros, satisfaciendo una cuota mensual de 203 Euros a 222 Euros (vid. pp. 311 a 319).

En cuanto a otros ingresos del actor, en el Impuesto de Sociedades del año 2004 consta un Haber de 30.819,60 Euros, con una distribución de resultados de 19.639,35 Euros, sin que conste la Base imponible. Por su parte, en el Impuesto de Sociedades de 2005 consta un Haber de 10.112,13 Euros, con una Base Imponible de 3.027 Euros, sin que conste diferencia de resultados. Por último, en el Impuesto de Sociedades del año 2006 consta un Haber de 8.943,94 Euros, con una base imponible de 3.834,61 Euros y con unos resultados de cero Euros. En conclusión, de los datos aportados no se deduce que los ingresos del actor sean tan elevados, como lo pide la parte demandada, por lo que la cuantía de 300 Euros, fijada por la Sentencia de instancia, se considera equitativa, máxime teniendo en cuenta que el actor también deberá satisfacer una pensión compensatoria, tal como se fijó por la Sentencia de instancia. En conclusión, debe desestimarse la pretensión de elevación de la cuantía de la pensión alimenticia.

SEXTO.- Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge al que no se concedió el uso de la vivienda. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1 ), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2 , letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2 , letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentmente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" (artículo 83-2 ,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994 ) ha declarado que "el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges". Es decir, la protección que se concede tanto en el art. 96 del C.C . como en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia.

En el presente caso, la demandada articula en los motivos tercero y cuarto del recurso sus alegaciones respecto al uso del domicilio familiar, considerando que existe un error en la valoración de la prueba respecto el ámbito de extensión del citado domicilio, así como que produce una incongruencia omisiva en relación a ciertas peticiones relativas a la atribución del uso del domicilio familiar. En primer lugar, la parte demandada pide que en el domicilio se integre también una dependencia o habitación de 24 metros cuadrados, que se encuentra en al Casa Vieja. Alega que el domicilio familiar estaba integrado por la Casa Nueva y esa dependencia de la casa vieja, pero que cuando el actor se fue a vivir con la madre incorporó dicha parte a la citada Casa Vieja. Al respecto debe indicarse que el artículo 83 recoge los criterios de atribución del uso del domicilio familiar, que, tratándose de supuestos en que haya menores, se fija como preferente la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor que ostente la guarda y custodia, sin embargo lo que no es objeto de este proceso es discutir si debe extenderse o no el uso del domicilio familiar a una habitación o dependencia de otro edificio distinto, ya que una cosa es el destino que las partes hubieran dado a ciertas habitaciones por razones de necesidad, utilidad u oportunidad, y otra es la atribución del uso de lo que únicamente consta como domicilio familiar, que es lo que hace la Sentencia de instancia al fijar únicamente como domicilio conyugal el ámbito en que se venía desarrollando la comunidad de vida familiar. En síntesis, debe desestimarse el tercer motivo del recurso de apelación de la demandada.

En cuanto, al cuarto motivo del recurso, relativo también al uso del domicilio familiar, la parte vuelve a introducir la dependencia de 24 metros cuadrados, cuestión ya desestimada en el anterior motivo, pero además pide también la atribución de las golfas, el invernadero y de un vehículo, así como el derecho de utilización de los suministros de agua, electricidad y de teléfono. Al respecto debe indicarse que la atribución del uso de las golfas, el invernadero y el vehículo, al no existir acuerdo sobre los mismos, no procede resolverse en este proceso, ya que el artículo 83 del CF sólo contempla la atribución del uso del domicilio familiar, por lo que la problemática de utilización de las golfas, invernadero y el vehículo corresponde resolverlas en otro proceso. En cuanto a los suministros de agua y electricidad, la atribución del uso del domicilio familiar lleva implícito la utilización de los mismos, ya que se trata de elementos vitales para el sustento, si bien el pago de los mismos corresponderá a la demandada por ser la beneficiaria. En cuanto al uso del teléfono, esta cuestión depende obviamente de la propia demandada, ya que el actor no tiene ninguna obligación de instalar un teléfono en la vivienda familiar, pudiendo la propia demandada instalarlo por su propia voluntad o bien disponer de un teléfono móvil, dada la implantación actual de la telefonía celular, con el que puede cubrir las mismas necesidades. En conclusión, también debe desestimarse el cuarto motivo del recurso de apelación.

SEPTIMO.- Como quiera que la parte demandada pidió también la pretensión indemnizatoria de compensación económica por razón del trabajo del artículo 41 del Codi de Familia, debe resolverse previamente esta pretensión a los motivos relativos a la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , ya que, a tenor de este último precepto, debe valorarse la concesión de la indemnización del artículo 41 en caso de petición de una pensión compensatoria. En el caso enjuiciado, la demandada pide que debe concedérsele dicha compensación económica ya que considera que concurren los requisitos para su otorgamiento.

Con relación a la compensación económica por razón del trabajo, según la terminología utilizada por la regulación del artículo 41 del CF , que tiene su antecedente inmediato en el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según la reforma de ésta efectuada por la Ley de 30 de septiembre de 1993 , debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF (vid. también ad exemplum el artículo 97 del Código Civil ), u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico. Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto, inciso - el del enriquecimiento injusto - incorporado en la reforma del CF precisamente para resaltar la diferencia con la pensión compensatoria.

El requisito de la desigualdad patrimonial es determinante para deducir que dicha compensación es una consecuencia de la extinción del régimen económico matrimonial, razón por la cual deberá efectuarse una comparación de los dos patrimonios privativos de ambos y de los bienes comunes, efecto similar o parecido al previsto en los artículos 1.417 a 1.432 del Código Civil y 54 a 57 del Codi de Familia al tratar ambos cuerpos legales de la regulación del régimen de participación en las ganancias, que como sabemos durante su subsistencia funciona como un régimen de separación absoluta y sólo cuando se extingue se reparten por igual las ganancias entre ambos. No obstante, ello no implica la confusión de ambos regímenes económico matrimoniales, dado que, si bien al régimen de participación en las ganancias le son aplicables supletoriamente las normas de la separación de bienes (artículo 48,2 , in fine), no es menos cierto que la doctrina ha destacado que nos hallamos antes situaciones e instituciones distintas, ya que la compensación económica es una consecuencia de la injusticia que, en ocasiones, implica la extinción del régimen de separación, mientras que el sistema de participación en las ganancias se funda en el derecho que obtiene un consorte a participar en las ganancias que ha obtenido el otro durante la vigencia del matrimonio, no a una compensación derivada de la situación de desigualdad patrimonial. Por último, cabe referirnos a la distinción entre el desequilibrio económico, en que se funda el artículo 84 del CF , y la "situación de desigualdad patrimonial" del artículo 41, ya que el primero se refiere al empeoramiento de la situación del cónyuge, tanto en relación con los ingresos que perciba como a las cargas que debe afrontar. Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja.

En todo caso, si bien ambas pretensiones tienen un carácter indemnizatorio, es compatible la concesión de ambas, tal como lo establece el núm. 3 del art. 41 , según el cual "el dret a aquesta compensació és compatible amb els altres drets de carácter económic que corresponen al cònjuge beneficiari, i ha d'esser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets", extremo con el que se admite expresamente, por vía legal, la compatibilidad de ambas pensiones. Sin embargo, al tratarse precisamente de una determinación que puede ser compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41 -2 que "el pagament ha de tenir efecte en un termini máxim de tres anys, amb meritació d'interès legal des del reconexeiment, cas en el qual pot acordars-se judicialmente la constitución de garanties a favor del cónjuge creditor". Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41 , pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo.

La naturaleza y finalidad a que obedece la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, como antes el artículo 23 de la Compilación, ha sido puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, declarando la Sentencia del TSJC de 31 de octubre de 1998 , en su fundamento jurídico tercero: "Viene repitiéndose que el régimen de separación de bienes es el tradicional de los matrimonios catalanes, afirmación no del todo exacta. La doctrina más reciente y autorizada estima que históricamente el tipo básico de la organización patrimonial conyugal en Cataluña era el régimen dotal y determinadas formas de comunidad propias de la economía rural. La decadencia de la dote por causas económicas bien conocidas y el trasvase de población del campo a la ciudad han convertido el régimen de separación absoluta, que era residual, en régimen prioritario. Con motivo de la reciente discusión de leyes catalanas que afectan al régimen económico matrimonial si bien un sector defendió a ultranza lo que considera discutiblemente tradición jurídica catalana, otros autores, que unen a sus conocimientos históricos lo que les proporciona el ejercicio profesional sobre la realidad cotidiana, han puesto de relieve que el régimen de separación proporciona una teórica igualdad jurídica a ambos cónyuges, pero en la práctica suele perjudicar económicamente a la mujer, especialmente en los supuestos de ruptura matrimonial.

El legislador catalán, en sintonía con la resolución del Consejo de Ministros del Consejo de Europa de 27 Sep. 1978, afirma que no es insensible a la necesidad de introducir correctivos en el régimen legal para evitar posibles situaciones de desigualdad a la hora de la extinción (E. de M. de la L 8/1993 de 30 Sep.). Fruto de esta laudable preocupación por conseguir que la protección a la mujer casada sea efectiva y no meramente retórica y subordinada a la buena voluntad del marido, han sido las modificaciones del régimen sucesorio que este tribunal ha tenido ocasión de interpretar, la nueva redacción del art. 23 CDCC que ahora examinamos y, últimamente, la aprobación del código de familia". Por su parte, la Sentencia del TSJC de 30 de junio de 2005 , en su fundamento jurídico segundo, siguiendo a la anterior, señaló: "La naturaleza jurídica de esta compensación, que surge como correctivo del régimen de separación de bienes, fue ya glosada en nuestra primera sentencia de 31 de octubre de 1.998 (en relación con el análisis de los artículos. 23 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya, redactado por Ley del Parlamento catalán 6/1.993, de 30 de septiembre, y el 97 del Código civil, según Ley 30/1.981, de 7 de julio , análogos a los actuales) y en ella se decía: " La pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil tiende a eliminar desequilibrios futuros mientras que el art. 23 de la Compilación compensa desequilibrios pasados, corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. El art. 97 del Código civil pretende atenuar el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio El art. 23 de la Compilación compara los patrimonios de ambos cónyuges y pretende corregir el enriquecimiento injustificado de uno de ellos como consecuencia del trabajo no compensado del otro ". Después han seguida muchas otras, siempre en la misma línea. Se trata, en consecuencia, de una compensación por el pasado, no de una compensación de futuro. Lógica consecuencia es que para la fijación de la misma sólo debe tenerse en cuenta (por todas, sentencia de 21 de octubre de 2.002 ):que exista una situación de separación, nulidad o divorcio;que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para la casa o para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente; que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial evidente al comparar las dos masas; que tal desigualdad implique un enriquecimiento injusto.

Cierto que, como dice la sentencia que se combate, el párrafo tercero del art. 41 del Codi permite la compatibilidad de este derecho con otros de carácter económico, pero lo que realmente expresa es que este derecho " ha d'ésser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets " (el subrayado es propio). Esto es, la compensación económica que equilibra desigualdades del pasado ha de fijarse primero y deberá ser tenida en cuenta cuando se fijen los demás derechos de percepción económica. Y así lo establece clara y meridianamente el art. 84.2 d) del mismo Codi".

Por último, la Sentencia del TSJC de 29 de mayo de 2007 , en su fundamento jurídico segundó, indicó: "En relación con la compensación económica por razón de trabajo que regula el art. 41 CF y atendido lo que se plantea en el único motivo del recurso, hemos tenido una reciente ocasión de precisar nuestra doctrina en la sentencia núm. 31/2005, de 5 de septiembre , en la que con referencia a la precedente de 26 de marzo de 2003 (núm. 7/2003), así como a otras anteriores a ésta, recordamos que: "Aquest Tribunal té establerta repetida jurisprudència per a la interpretació i aplicació de l' art. 41 del Codi de família. El recurrent es fa ressò de la Sentència d'aquesta Sala de 27 d'abril de 2000 , però cal esmentar també l'anterior de 31 d'octubre de 1998 i les dues complementades per les posteriors d'1 de juliol de 2002 (referida a la ruptura d'una convivència estable de parella), 21 d'octubre de 2002, 10 de febrer i 10 de març d'aquest mateix any 2003, la doctrina de totes les quals esvaeix els arguments que fonamenten aquest recurs de cassació. En efecte: la d'1 de juliol de 2002, reiterant la doctrina de les anteriors, confirmada per les posteriors, assenyala que la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi --de tot tipus-- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç collateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment. La Sentència de 27 d'abril de 2000 ja deia, en termes generals, que sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre. La de 21 d'octubre de 2002 afegia que només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos.

I la de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l' art. 41 no és necessari que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció --que beneficia ambdós consorts-- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre; perquè com diu la de 27 d'abril de 2000, no es tracta de comparar la situació actual dels cònjuges, sinó de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5,1 del Codi de família, res justifica que després l'un quedi ric, i l'altra resti pobra".Por lo que se refiere en concreto a las plusvalías de los bienes privativos y a su consideración a efectos de fijar la compensación económica que, en su caso, proceda otorgar a favor de alguno de los cónyuges por razón de un eventual enriquecimiento injusto fundado en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 41 CF , también dijimos en nuestra sentencia núm. 21/2005, de 9 de mayo (FJ 3s.10 ), bien es cierto que con directa relación a la compensación prevista en el art. 13 de la Llei 10/1998 , de uniones estables de pareja, la cual --según entonces se dejó escrito-- "presenta apreciables similitudes con la regulada en el art. 41 CF ", que "los bienes que los convivientes hubieren adquirido privativamente antes de su unión y aquellos otros que adquirieren constante la unión en sustitución o merced a la inversión de aquéllos, así como las plusvalías que acrecieran a tales bienes por el simple transcurso del tiempo, las oscilaciones del mercado o cualesquiera otras circunstancias ajenas a su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación, no pueden ser tomados en consideración para establecer la situación de desigualdad patrimonial de que se trata en el artículo 13 de la Llei 10/98 , ya que en tales casos no será posible descubrir ningún enriquecimiento injusto", admitiendo que, sin embargo, pudieran computarse a los fines de dicho precepto "junto a los bienes adquiridos mediante la inversión de rentas generadas durante la unión de pareja estable, especialmente las procedentes del trabajo o de la actividad mercantil o industrial, el aumento y la conservación del valor experimentados por los bienes privativos de los convivientes en razón a las inversiones realizadas con las antedichas rentas o merced a la actuación directa de los propios convivientes"

Esta última doctrina fue poco después recordada, ya directamente en relación con el art. 41 CF , por la ya aludida sentencia núm. 31/2005 , dictada para resolver un supuesto en el que se discutía la computación de "les millores obtingudes en els béns privatius que ja ho eren d'un dels litigants en el moment de contraure el matrimoni amb l'altre".

Por otro lado, la Sentencias de esta Sala de 31 de marzo de 2004 (Rollo 929/2003 ), sintetiza los requisitos sobre esta compensación económica, declarando: "El artículo 4l del Código de Familia de Cataluña , cuyo antecedente es sin duda el articulo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, introducido por la Ley 30/1993, de 30 de septiembre , regula la compensación económica, en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que, sin retribución o con retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, y en el caso de que se haya generado, por tal motivo, una situación de desigualdad este el patrimonio de los dos, que implique un enriquecimiento injusto.Tal prestación económica, propia del régimen de separación de bienes, que ostenta caracter dispositivo, en cuanto no cabe la apreciación de oficio por parte del órgano jurisdiccional, constituye un elemento corrector de tal régimen económico matrimonial, que surge, tras la cesación de la vida en común por consecuencia de la separación, tras la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, o tras la declaración de nulidad del matrimonio, al objeto de evitar posibles situaciones de desigualdad patrimonial, y con la concesión, a quien se ha dedicado el hogar familiar o ha trabajado desinteresadamente para su consorte, de determinada prestación indemnizatoria, en determinadas situaciones. Para la procedencia de tal compensación económica del artículo 4l del Código de Familia de Cataluña , se requiere que quien la inste, bien sea en demanda principal o de carácter convencional, acredite los siguientes presupuestos a saber: A) Que se de una separación matrimonial, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio; B) Que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante el matrimonio, un trabajo para el hogar familiar o para su consorte, en forma no retribuida o con remuneración insuficiente; C) Que la disolución del régimen de separación de bienes, por la consecuencia de las sentencias dictadas en tales procesos matrimoniales, haya ocasionado una desigualdad patrimonial, de los cónyuges; D) Que la referida situación de desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto. La carga de la prueba de tales exigencias legales compete a quien insta el establecimiento del tal compensación económica, en atención a las reglas del onus probandi del articulo 2l7 de la ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , que ha derogado el articulo l2l4 del Código Civil " (Vid. también en el mismo sentido las Sentencias de esta Sección de 9 de diciembre de 2008 y 7 de enero de 2009 ).

En el caso enjuiciado, la parte demandada solicita el resarcimiento de la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, sin embargo pese a la abundante prueba documental aportada tanto en primera instancia, como en esta alzada, inclusive la prueba pericial emitida por Doña Florencia , Ingeniera Agrónoma, no se ha acreditado que la demandada haya trabajado para la Explotación Agraria Prioritaria, ni que como consecuencia del divorcio se produzca un desequilibrio, ya que casi la totalidad de los inmuebles y otros bienes de valor pertenecen pro indiviso a ambos litigantes, por lo que el equilibrio patrimonial se solucionará con la división de los bienes en condominio, acordada por el pronunciamiento sexto de la Sentencia apelada, y, en su caso, la liquidación de la mase de bienes comunes, que puede sustanciarse conforme lo dispuesto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razones por las que debe denegarse la compensación económica por razón del trabajo, ya que no se aprecia que concurra el requisito de desequilibrio patrimonial.

OCTAVO. En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, que entró en vigor el día 23 de octubre de 1998 . En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 , que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41 , en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella.

En el presente caso, la parte demandada pide que la pensión compensatoria se eleve de 250 Euros a 500 Euros, mientras que la parte actora pide la supresión de la misma, alegando que la esposa trabaja por cuenta ajena, que tienen varias fincas adquiridas pro indiviso y que él no dispone de suficientes ingresos para el pago de la cantidad de 250 Euros, en concepto de pensión compensatoria. En primer lugar, debemos remitirnos al fundamento jurídico cuarto en cuanto a los ingresos o ganancias de cada uno de los litigantes. Por otro lado, es un hecho no controvertido que ambos litigantes son propietarios pro indiviso de diversas fincas. Ahora bien, de las pruebas practicadas se deduce que los ingresos de la demandada por su trabajo por cuenta ajena no son elevados, por lo que se producirá un desequilibrio económico como consecuencia de la ruptura matrimonial, razón por la que se considera acertado fijar una pensión compensatoria. Ahora bien, en cuanto a la cuantía de la pensión, teniendo en cuenta que los rendimientos del actor no son muy altos, aunque es notorio que en la agricultura las ganancias varían según la climatología de las diferentes estaciones del año y por otros factores, se considera equitativa la cantidad de 250 Euros, fijada por la Sentencia de instancia, ya que el actor debe hacer frente también al pago de tres préstamos personales. En conclusión, debe desestimarse el quinto motivo del recurso de apelación de la demandada y el tercer motivo del recurso de apelación del actor.

NOVENO.- El sexto motivo del recurso de apelación de la demanda se funda en que la Sentencia de instancia debía haber procedido a la división de la Explotación Agraria Prioritaria. Esta cuestión ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico segundo, donde hemos indicado que al no se ha acreditado que la Explotación Agraria Prioritaria conste que sea de titularidad de ambos, pues el actor negó claramente dicha cotitularidad cuando el juzgador de instancia le pidió aclaraciones al respecto. Por lo tanto, no podía accederse a la división de la referida explotación, la cual además podría ser compleja, pues el permiso para que pueda ostentar la cualificación de Explotación Agraria Prioritaria depende de la Administración. Ello no obsta que las partes puedan discutir la división de dicha explotación en el juicio correspondiente. En conclusión, debe desestimarse el sexto motivo del recurso de apelación.

Por último, como octavo motivo del recurso de apelación, la demandada pide que se proceda a la liquidación de los frutos y rentas. Al respecto debe indicarse que las medidas y efectos que puedan acordarse en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio son las enumeradas en el artículo 76 del Codi de Familia, la indemnización prevista en el artículo 41 del CF , la acción de división del artículo 43 y aquellas otras expresamente previstas en el citado CF o, subsidiariamente, en el Código Civil , quedando al margen cuestiones de otra índole, como las relativas a la liquidación de frutos y rentas, ya que esta pretensión debe instarse en su caso por medio del procedimiento correspondiente, pero no en el seno de estos procesos de familia, por lo que también debe desestimarse este motivo del recurso de apelación de la demandada, actora en reconvención.

Atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente y los fundamentos jurídicos precedentes, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada, actora en reconvención, Doña Angelica contra la Sentencia de 10 de enero de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Manresa ; y debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la referida Sentencia por el actor Don Damaso , revocándose parcialmente la misma en el aspecto relativo al régimen de visitas, tal como se ha expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta Sentencia.

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso del actor implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas causadas por la sustanciación de su recurso en esta alzada (artículos 394-2 y 398-2 de la LEC). Por otro lado, si bien se desestima el recurso de apelación de la demandada, actora en reconvención, no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas de este recurso en la alzada, ya que se aprecian serias dudas fácticas o jurídicas (artículos 398-1 y 394-1 de la LEC).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , el artículo 41, 43, 76 y 84 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada, actora en reconvención, DOÑA Angelica contra la Sentencia de 10 de enero de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Manresa .

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Damaso contra la referida Sentencia, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, fijando el siguiente régimen de visitas: el sistema de visitas que puedan pactar ambos padres; y en su defecto a) los fines de semana alternos, incluida pernocta, desde las 19 horas del viernes a las 21 horas del domingo; b) un día intersemanal, que en defecto de pacto, será el miércoles desde las 18 horas a las 21 horas; y c) la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, incluyendo pernocta, correspondiendo la primera mitad en los años pares al padre y en los años impares a la madre.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

No procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.- JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO