Sentencia Civil Nº 432/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 744/2008 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 744/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 242/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 432/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 242/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de Dª. Tatiana , contra D. Florian ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de junio de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Isabel Calvet Gimeno en nombre y representación de Tatiana contra Florian representado por la Procuradora Angela Palau Fau y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Atribuyo el uso del domicilio familiar a la esposa con caracter indefinido. En concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, el marido y demandado otorgará a la actora el usufructo de la mitad indivisa que le corresponde en propiedad respecto de la vivienda sita en Barcelona, CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 .

No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Sr. Florian acude a esta alzada reiterando lo solicitado en la contestación a la demanda de divorcio planteada de contrario, es decir, que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda a favor de la esposa, sin limitación temporal, y que se deje sin efecto la atribución del derecho de usufructo de la esposa sobre la mitad de la que era la vivienda conyugal, motivos ambos que no pueden ser estimados .

La sentencia de instancia resuelve la cuestión tomando como punto de partida y antecedente del caso, el previo convenio de separación suscrito por las partes en fecha 22 de junio de 2001 en el que literalmente se pactaba: Tercero.- que en cuanto al uso y disfrute del domicilio conyugal. Sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , se atribuía a la esposa y se precisaba todavía más que la expresada atribución se "entiende efectuada con carácter indefinido, gestionándose la inscripción de dicho derecho en el Registro de la Propiedad una vez obtenida sentencia en la que se apruebe el presente convenio, todo ello en base a lo previsto en el artículo 83 del Codi de Familia. ...Sexto : "Atendidas las circunstancias personales y patrimoniales de cada uno de los suscritos y de las aportaciones que Dª Tatiana ha tenido que venir efectuando en el levantamiento de las cargas familiares queda convenido que Don Florian , como indemnización compensatoria prevista en el artículo 41.1 y 2 del Codi de Familia y de un modo análogo a lo previsto en el artículo 99 del Código Civil otorgará a favor de Dª Tatiana el derecho real de usufructo de la vivienda sita en esta Ciudad, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ". La indicada finca había sido adquirida por ambos cónyuges en escritura pública de fecha 8 de mayo de 2001 y apenas 4 días antes el Sr. Florian había procedido a la venta de un inmueble de su propiedad en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de esta Ciudad.

Resuelta la cuestión de la posible nulidad del convenio por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Barcelona, de fecha 22 de septiembre de 2006 , confirmada en grado de apelación por la de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de fecha 28 de enero de 2008 que no dio lugar a la misma, el presente procedimiento debe limitarse a decidir sobre la eficacia de los pactos alcanzados en dicho convenio y si se han visto alteradas las circunstancias desde la fecha de su suscripción de manera que se justifique una modificación de las medidas libremente pactadas por los cónyuges al suscribirlo.

Se ha dicho ya de forma reiterada que el convenio regulador de la separación no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que ellos mismos para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, puesto que son quienes mejor conocen sus circunstancias personales y los medios con que cuentan. Y también que como en cualquier otro negocio jurídico bilateral, el contrato constituye un todo cuyas cláusulas no pueden ser interpretadas separadamente las unas de las otras, tal y como explica el artículo 1285 del Código Civil cuando se refiere a las normas para la interpretación de los contratos.

En este caso los términos en que aparecen redactadas los pactos Tercero y Sexto del Convenio de separación son claros, no dejan margen a la duda: los cónyuges pactaron que el uso de la vivienda se le atribuiría a ella de con carácter indefinido y el esposo reconocía el derecho de su cónyuge a ser compensada por su contribución durante el matrimonio y al amparo del precepto legal concreto que regula esta figura jurídica, el artículo 41 del Codi de Familia al que se hizo remisión expresa en el redactado del convenio suscrito 4 años antes del cese definitivo de la convivencia, plazo de tiempo durante el cual el esposo en ningún momento cuestionó la bondad ni la eficacia de tales pactos. Es cuando se pretende el cumplimiento del contenido del convenio cuando se plantea tal cuestionamiento.

La sentencia de instancia, que mantiene el derecho de uso a favor de la esposa, lo que único que hace es homologar un pacto de los propios cónyuges, alcanzado en base al principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes y la resolución debe ser confirmada pues si bien es cierto que en ausencia de pacto, de no existir hijos menores o dependientes económicamente, la atribución del uso de la vivienda se efectúa a favor del cónyuge más necesitado de protección y aún en este caso de forma temporal, y asimismo en el caso de establecerse una pensión compensatoria puesto que tal no ha de tener, en principio, carácter vitalicio, se establece un término al derecho a su percibo, en este caso fueron las partes las que a) decidieron atribuir el uso indefinido y b) no fijaron una pensión compensatoria sino el abono de una compensación económica, que no es lo mismo. La concesión de la pensión compensatoria tras el cese de la convivencia matrimonial viene supeditada a la existencia de una situación de desequilibrio económico en perjuicio de uno de los cónyuges derivada de la ruptura matrimonial. Aquél de los cónyuges que sufre este perjuicio tendrá derecho a percibir una pensión compensatoria del otro, pensión cuya finalidad no es otro que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido, tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 84 del Codi de Familia , mientras que la compensación económica del art. 41 , aplicable sólo en el régimen de separación de bienes, no sólo se dirige a compensar el trabajo para el negocio familiar o del otro cónyuge sino también trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener, y en su caso aumenta, el patrimonio conyugal y sería de todo punto injusto que esta opción derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro.

Así pues, fueron las partes las que decidieron el uso y el derecho que cada una ostentaría sobre la vivienda, y lo hicieron libremente, por lo que el pacto ha de surtir plena eficacia ya que como ha tenido ocasión de interpretar el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, "hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya ..., lo cierto es que tanto del artículo 76.3 a) del CF , en relación con el art. 77 CF , como del art. 83.1 CF se desprende que en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial (art. 1255 C C. Y art. 11 CF ) para realizar una atribución indefinida o temporal , por cualquier título, onerosos o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos" (sentencia de 18 de septiembre de 2008 ) siguiendo la doctrina sentada en la sentencia de la misma Sala de fechas 4 de octubre de 2001 y 10 de julio de 2006 , porque como dice este mismo Tribunal "el pacto por el que los esposos litigantes regulen privada y libremente las consecuencias patrimoniales de su separación, entre ellas la atribución del uso de la vivienda copropiedad de los dos, debe considerarse válido y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga como ocurre con cualquier contrato, sin que la pretendida autonomía del procedimiento de divorcio respecto a la previa situación de separación suponga por sí sola una alteración de circunstancias que justifique el desconocimiento en aquél de lo libremente pactado por aquellos, salvo en lo que pueda afectar a los hijos comunes ".

SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso y en consideración a lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Angela Palau Fau actuando en nombre y representación de DON Florian contra la Sentencia dictada el día 3 de junio de 2008 en el Procedimiento de Divorcio contencioso Autos nº 242/2005 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.