Sentencia Civil Nº 432/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 459/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00432/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 459/09

Asunto: VERBAL 413/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.432

En Pontevedra a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 413/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 459/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Saturnino , representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. MIGUEL ESTEBAN LÓPEZ DE QUINTANA, y como parte demandado: TECOR "PESTICA" en rebeldía, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 7 abril 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Suárez, en nombre y representación de D. Saturnino , contra el Tecor "Pestica", en situación de rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos frente a él deducidos, imponiendo a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Saturnino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la acción de responsabilidad civil extracontractual que ejercita la parte demandante por los daños sufridos en accidente de tráfico con motivo del atropello de un jabalí. Tal desestimación se funda, partiendo de la jurisprudencia de esta misma Audiencia que exige a la sociedad de aprovechamiento cinegético acreditar su diligencia en la conservación del terreno acotado, en considerar precisamente probado que no existe falta de diligencia de dicha conservación a la vista de un informe de la Administración autonómica según el cual no consta denuncia contra la sociedad de cazadores por falta de conservación del Tecor, y el accidente se produce también el límite entre los terrenos del Tecor y un refugio de fauna.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante.

SEGUNDO.- Este Tribunal no puede más que reafirmarse en sus anteriores resoluciones que con acierto fundamentan su condena en la instancia, ya reflejadas en innumerables resoluciones. Últimamente la SAP de 16 de abril de 2007, 4 de mayo de 2007, 21 de junio de 2007, 16 de enero y 4 de junio de 2008:

"Carga de la prueba sobre la consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de vigilancia en la conservación del terreno acotado.- Este es el único presupuesto habilitante de una condena.

Debemos hacer las mismas consideraciones que en nuestra Ss de 7 de noviembre pasado, en donde en un supuesto similar decíamos: "Descartado el que el accidente provenga del ejercicio de la caza, habida cuenta de la hora nocturna en que tiene lugar, no obstante sí cabe residenciarlo en una falta de diligencia en la conservación del coto de caza, cuya prueba incumbe a la parte actora porque efectivamente no hay razones para alterar las reglas de la carga de la prueba que rige el Art. 217 de la LEC .

Ahora bien, y como decíamos en nuestra sentencia primeramente citada: "al respecto, como expresa la sentencia de la A.P Segovia, de fecha 31-7-2006 , con ocasión de resolver un supuesto similar, procede aplicar la llamada "prueba prima facie" que, como señala la doctrina, es de relevante importancia en los pleitos, sobre responsabilidad civil extracontractual, que supone que cuando una cierta situación de hecho corresponde, según la experiencia, a un curso causal físico y determinado, si se produce un resultado dañoso en dicha situación de hecho, puede considerarse que su origen se encuentra en la causa que ordinariamente lo produce, por lo que en principio la alegación puede tenerse por probada. Ello no implica una inversión de la carga de la prueba sino una facilitación de la misma aplicando a las situaciones de hecho las máximas de experiencia que permiten deducir que un cierto suceso tiene por causa el que se deduce "prima facie" del curso normal de las acontecimientos." Esta conclusión puede desvirtuarse alegando otro posible curso causal como origen del daño, pero la mera indicación de que la carga de la prueba incumbe a la actora porque no es suficiente cuando aparece como escasamente verosímil y ni se acredita ni se estima convincente por el Juzgador al contrastarlo con la causa deducida del examen "prima facie" y con los datos obrantes en la causa respecto de las circunstancias y dinámica del accidente.

Ordinariamente, resulta que en supuestos de irrupción de un jabalí en la carretera, aunque la circulación sea llevada de forma cuidadosa, resulta difícilmente evitable la colisión.

Es cierto que, además, con la nueva normativa viaria la irrupción del jabalí debe ser consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado, pero acreditado el daño y la relación de causalidad, la debida diligencia en la llevanza del coto de donde proviene la pieza, corresponde al titular cinegenético, de forma que la falta de esa prueba conlleva la declaración de responsabilidad de aquel y, por ende de su compañía aseguradora puesto que es evidente, más todavía en nuestro caso, que si una "manada de jabalíes" circulan por la vía es debido a que el coto no estaba bien protegido, no estaba, luego, bien conservado, y de ello debe responder el titular del aprovechamiento porque es evidente que se produjo una falta de diligencia en la "conservación del terreno acotado", ya que en otro caso no se hubieran escapado las piezas que irrumpieron en la carretera, y si se escaparon del Coto es que tenían por donde hacerlo.

No se diga, que los titulares del aprovechamiento, la Sociedad de Caza A Rosaleña no puede actuar sobre un terreno que no es de su titularidad, eso sería tanto como dejar al usuario conductor de la vía con una tutela limitada o, incluso, inexistente, puesto que por un lado la ley sólo atribuye responsabilidad al titular de terreno "en defecto" (subsidiaria) del titular del aprovechamiento cinegético (que puede pertenecer incluso, a muchos) y por otro, sólo puede derivarla de la acción de cazar o de la conservación del terreno acotado sobre el que, se aduce, únicamente puede actuar el propietario. No comparte pues, la Sala el argumento exculpatorio del Coto -que también ha sido seguido por la A. P. de Ourense en nuestra CCAA- en el sentido de que no le resulta exigible vallarlo toda vez que ésta es una facultad del propietario en los términos del art. 388 del Civil.

El argumento de la apelada a juicio de esta Sala no es de recibo por dos razones a juicio de esta Sala:

a) porque no se pretende exigir a la sociedad de caza que valle o cerque el terreno sin el consentimiento del propietario, pero sí se le exige que lo obtenga para no tener que responder ante terceros, en caso de no obtenerlo deberá soportar la responsabilidad que lleva consigo, o bien, no dedicarlo a la explotación por la que responde. Esto es, si no se le permite adoptar las medidas que sean adecuadas (las que sean) para evitar la salida de animales objeto de caza en el Coto, tendrá que valorar si aún así le compensa asumir el aprovechamiento o no, pero desde luego la falta de este permiso para ello en el ejercicio de esta actividad -Coto privado societario de caza- no puede repercutir negativamente en los terceros que ninguna rentabilidad o beneficio (económico, deportivo o moral) obtienen de esta explotación;

b) si desde el punto de vista de la Ley 4/89 de 27 de marzo de Conservación de especies naturales y de la flora y fauna silvestre, no se le permite cercar, es algo que debería haber probado la parte demandada (art. 34 .f "f) Los cercados y vallados de terrenos cinegéticos deberán construirse de forma tal que no impidan la circulación de la fauna silvestre no cinegética") que, por otra parte, sólo afecta a las especies NO cinegéticas, esto es, que no son objeto de caza; del mismo modo que también debería haber probado haber adoptado toda la diligencia posible para evitar la fuga de los animales y, en modo alguno lo ha hecho, su alegación se reduce a afirmar que como no es propietario no puede cerrar o vallar.

Por último, no basta con hacer alegaciones genéricas relativas a la existencia de montes en mano común, imposibilidad de vallados o controles en el caso concreto, normativa contra incendios, ...todos esos elementos aludidos por la Compañía apelante deben aplicarse y demostrarse en el caso concreto, precisamente como contraprueba o acreditación del hecho afirmado por la compañía demandada, que por no haberlo hecho, deberá responder."

Tales argumentos son igualmente aplicables al caso que nos ocupa toda vez que ninguna alegación se ha formulado por el demandado en el sentido de que hubieran adoptado las debidas precauciones de conservación, del mismo modo que tampoco se ha descartado de que el jabalí procediese el coto en cuestión que se hallaba en las inmediaciones según se observa al folio 33 de los autos en los planos que se aportan por la Xunta de Galicia, Consellería de Medio Ambiente respecto de la carretera en que tiene lugar el siniestro."

Con ello, al contrario de lo que se sostiene por los defensores de la tesis contraria, no se está invirtiendo la carga de la prueba de manera que sigan siendo los titulares de los cotos demandados quienes vengan obligados a acreditar bien la falta de diligencia del conductor como causa determinante del atropello de la especie no cinegética, bien que el accidente no fue consecuencia directa de la acción de cazar, bien que, no trae causa de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. Tampoco constituye un expediente de objetivación de la responsabilidad civil de los titulares de los terrenos objeto de aprovechamientos cinegéticos especiales corrigiendo la literalidad de la norma que se aplica y con ello de la voluntad del legislador, porque ello no limita ni restringe la facultad interpretativa de la Ley que el Tribunal tiene legal y constitucionalmente atribuido. Ni la dicción literal de la Ley ni las reglas de distribución de la carga de la prueba previstas en el Art. 217 de la LEC abocan necesariamente a la postura que hoy sostiene el apelante.

En efecto, no puede llegarse al absurdo de considerar que aún irrumpiendo un jabalí en la calzada que se halla en las inmediaciones del coto, deba exigirse al conductor del turismo que pruebe que existía una inadecuada conservación y gestión del terreno acotado, no sólo porque ello se permite por el Art. 217.7 de la LEC (el que por disposición legal "deberá el tribunal tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio" y lo deberá hacer nada menos que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores"), sino que es, además, un "hecho notorio", (Art. 281.4 LEC "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general") si la especie cinegética aparece en la calzada lo razonable, lógico y evidente es que se ha escapado del coto por un lugar que podía hacerlo. Luego, no se ha invertido la carga de la prueba y se ha seguido el criterio tradicional en nuestro Derecho sobre el elemento subjetivo de la culpa.

Por último, este Tribunal quiere insistir en que aún sin desconocer la actividad de "extraordinario riesgo" (tal como se la califica en ocasiones, tanto desde ámbitos jurídicos como científicos) que supone la conducción de vehículos de motor (calificación en la que participamos), no podemos olvidar que la existencia de circulación y red viaria terrestre constituye una necesidad insustituible e inevitable desde hace ya siglos y que ha permitido al ser humano su desarrollo y su progreso hasta los tiempos modernos, lo cual a nadie se le oculta. De la misma manera, en la medida de lo posible, pero hoy día todavía con mayor razón porque también son mayores los riesgos que antaño, no cabe duda de que debe desarrollarse en las mejores condiciones de seguridad en interés de todos, porque todos que somos inevitablemente usuarios de la misma.

Desde esta perspectiva es desde la que esta Sala, en la labor interpretativa de las normas que le corresponde, y muy especialmente en los términos del Art. 3.1 del C. Civil , esto es, de la realidad social en que deben ser aplicadas, sostiene que, sin vulnerar su contenido, no advertimos que la actividad legal cinegética, estrictamente privada y pseudo deportiva para la caza de determinadas especies autorizadas que se desarrolla en los terrenos acotados, deba tener una especial protección o pueda ser considerada como un "interés superior", incluso, de "orden público", frente a ese otro concepto que sí lo es, porque afecta a todos los ciudadanos, la Seguridad Vial, lo que nos lleva a entender en el caso concreto, que la existencia de un jabalí en la calzada en las inmediaciones del coto demandado procedía del mismo y evidenciaba que no se había conservado en las condiciones que legalmente le venían exigidas y debe responder frente a los daños que le son reclamados.".

Aplicando la anterior doctrina, manteniéndose la demandada en situación de rebeldía, sin practicarse prueba alguna a su instancia sobre su diligencia en la conservación del coto, se considera totalmente insuficiente para acreditar la misma el documento 2 aportado con la demanda en que se limita a señalar la Administración que no les consta denuncia alguna contra la sociedad de cazadores por falta de diligencia en la conservación del Tecor.

En consecuencia, concurren los presupuestos necesarios para la estimación de la pretensión ejercitada

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no ha lugar a especial imposición de costas en ninguna de las instancias. En esta alzada por aplicación directa del apartado segundo del Art. 398 de la LEC .

En lo que respecta a las costas de primera instancia si bien esta Sección ha mantenido un criterio uniforme y reiterado, debe tenerse en cuenta que existe jurisprudencia de otras Audiencias que sostienen un criterio contrario, por lo que se está en el caso de considerar que existen serias dudas de derecho para no imponer las costas de primera instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino contra la sentencia de 7 de abril de 2009 dictada en los autos de Juicio Verbal nº 413/2008 por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Ponteareas, y en consecuencia revocar la misma y en su lugar estimar la demanda interpuesta por la parte apelante contra la sociedad de caza "Tecor Pestica" condenando a ésta a abonar al demandante la cantidad de 1.129,04 euros, más los intereses legales, todo ello sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.