Sentencia Civil Nº 432/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 333/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00432/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 333/10

Autos nº 76/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 432/2010

En Palma de Mallorca, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada Dº Romualdo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María del Carmen de Diego Martín, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan Mulet Vallori, y como parte demandada-apelante Dª Mariola , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Magdalena Massanet Fuster, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Margarita Fiol Malek, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 26 de enero de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 76/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Dº Romualdo y Dª Mariola con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración. Serán medidas complementarias las siguientes:

a) la hija mayor del matrimonio Ámbar Valeria quedará bajo la guarda y custodia del padre y la menor Marí Trini bajo la guarda y custodia de la madre.

b) El padre tendrá a la hija menor Marí Trini los miércoles desde las 17 a las 20 horas, fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares. La madre tendrá a la hija Valeria un día entre semana los martes, desde las 17 a las 20 horas, los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de navidad semana santa y verano, debiendo en todo caso coincidir las menores tanto los fines de semana como en las vacaciones escolares.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costa de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dº Romualdo , ejercitaba acción contra Dª Mariola en solicitud de divorcio respecto del matrimonio celebrado en fecha 18.2.91, del que nacieron dos hijas, Ámbar-Valeria, el 18.2.91, y Marí Trini , el 4.7.99, para las que se pedía la adopción de las correspondientes medidas; todo ello en base a los hechos y consideraciones que constan en su escrito inicial. Por el Juzgado se acordó emplazar al demandado para que contestase la demanda, lo que verificó admitiendo la petición de divorcio, si bien discrepando en cuanto a las medidas propuestas de adverso. Igualmente, al existir hijos menores, se emplazó al Ministerio Fiscal, quien contestó en términos de remitirse al resultado de la prueba. La sentencia recaída en primera instancia, tras acordar el divorcio, estableció como medidas complementarias las siguientes: a.- la hija mayor del matrimonio Ámbar Valeria quedará bajo la guarda y custodia del padre y la menor Marí Trini bajo la guarda y custodia de la madre; b.- El padre tendrá a la hija menor Marí Trini los miércoles desde las 17 a las 20 horas, fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares. La madre tendrá a la hija Valeria un día entre semana los martes, desde las 17 a las 20 horas, los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de navidad semana santa y verano, debiendo en todo caso coincidir las menores tanto los fines de semana como en las vacaciones escolares.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dña. Mariola , el cual se fundó en las alegaciones que se referirán: DE LA VULNERACION DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 93 DEL CODIGO CIVIL . Establece el referido artículo en su párrafo primero que: "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En el caso que nos ocupa, y dicho con todos los respetos, entendemos que la Juzgadora de Instancia no ha considerado en su sentencia las circunstancias económicas de cada uno de los progenitores y, sobre todo, las necesidades concretas de cada una de las hijas, de la hija mayor VALERIA de 16 años de edad, cuya guarda y custodia ostenta el padre; y de la hija menor Marí Trini , de 9 años de edad, cuya guarda y custodia ostenta nuestra representada la Sra. Mariola , y a favor de la cuál debe acordarse conforme interesamos una pensión por alimentos con cargo al padre Sr. Romualdo por importe de 200.- Euros mensuales, pagaderos por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizables anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya. El motivo por el que esta parte entiende que la menor Marí Trini es acreedora de una pensión, es por cuanto a pesar de lo recogido en la sentencia objeto de impugnación, aunque cada uno de los progenitores ostente la guarda y custodia de una hija, ni las circunstancias económicas de los progenitores son las mismas ni sobretodo son las mismas las necesidades de cada una de las hijas, como se expondrá a continuación.

DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DE LAS PARTES. LOS INGRESOS DE LOS PROGENITORES Y DE LAS CARGAS FAMILIARES QUE SOPORTAN. Conforme consta acreditado en autos e incluso recoge la Juzgadora de Instancia, los ingresos del Sr. Romualdo son superiores a los ingresos de nuestra representada la Sra. Mariola . El Sr. Romualdo reconoció ganar la suma de 900.-€ mensuales, aunque no lo acreditó documentalmente. No obstante quedó acreditado que el Sr. Romualdo venía trabajando en el ámbito de la construcción, por lo que sus ingresos pueden ser claramente superiores como viene sosteniendo esta parte y como se determino en el procedimiento de separación precedente, y ello sin contar trabajos que pudiera hacer como horas extras o incluso en fines de semana. Consta acreditado en autos que la Sra. Mariola en la actualidad tiene una nómina de 741.-euros, debido a que ha reducido su jornada, no sólo para el cuidado de su nuevo hijo, sino también y conforme la propia Sra. Mariola declaró, para estar más tiempo con la hija común de las partes, Marí Trini , amén de para no tener que abonar los gastos del servicio de guardería, que oscilaban entre los 49 y los 120 euros/mes, y que tenía que abonar ella íntegramente puesto que el padre no contribuía a los gastos de la menor, ni se hacía cargo de ella cuando la Sra. Mariola trabajaba. Con su actual nómina, además, la Sra. Mariola debe hacer frente a todos los gastos del que fue domicilio conyugal, esto es, el pago de la hipoteca que asciende a la suma 860,47.-€, así como los demás gastos inherentes a la propiedad. El Sr. Romualdo hace únicamente frente al pago del alquiler de su propia vivienda, y que conforme consta en autos, asciende a 600.-€. No ha acreditado ningún otro gasto más al que tenga que hacer frente. Por lo tanto, no nos encontramos ni entre ingresos similares ni entre cargas iguales que deban sostener las partes. Si bien es cierto que ambos progenitores conviven con una pareja que les ayuda al sostenimiento de los gastos, esos gastos no son iguales, siendo los superiores de la Sra. Mariola .

DE LAS NECESIDADES REALES DE CADA UNA DE LAS MENORES. DE LAS MAYORES ATENCIONES y NECESIDADES DE LA MENOR Marí Trini . Conforme ha acreditado esta parte, la menor Marí Trini tiene unos gastos mensuales en educación, actividades extraescolares (24.-€), material escolar (32.-€), uniformes y servicio de comedor (105.-€, conforme recibo aportado en el acto de la vista), -ya no los de guardería como se ha expuesto-, que unidos a los gastos en ropa, ocio y alimentación, superan los 200.-€ como mínimo. Si ello le unimos la circunstancia de que en la actualidad cuenta con 9 años de edad y que, consecuentemente dichos gastos irán aumentando con la edad, y que le restan años para ser mayor de edad y que le restan años para ser mayor de edad y económicamente independiente, entendemos que el Sr. Romualdo debe contribuir al sostenimiento de sus gastos. DE LAS NECESIDADES DE VALERIA. La hija mayor VALERIA, que cuenta actualmente con 16 años, y cuya guardia y custodia ha sido otorgada al padre, quien venía más de un año ostentándola de hecho, tiene claramente unos gastos inferiores a los de la pequeña Marí Trini . Consta únicamente por las declaraciones de las partes que VALERIA acude a un Instituto Público, sin que por parte del Sr. Romualdo se haya justificado ningún gasto que conlleve su educación. Ni siquiera en su propia declaración en el acto de la vista el Sr. Romualdo pudo justificar ningún gasto de VALERIA, ni que dichos gastos fueran iguales o similares a los de Marí Trini . Evidentemente esta parte no sustenta que VALERIA no tenga ningún gasto, tendrá los propios de una chica de su edad y los que resulten de sus actuales estudios (libros, material escolar, etc.), así como los de alimentación, vestido, calzado, etc.; pero dichos gastos son inferiores a los de Marí Trini que con 9 años está en plena etapa formativa, mientras que VALERIA se haya cercana a su independencia. Sería posible que continuara estudiando una carrera universitaria con los gastos que ello implica, en ese momento ese factor debería tenerse en cuenta para modificar, en su caso, las medidas acordadas, pero no en este momento. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la menor Marí Trini debido a su edad necesita de una atención y cuidados que VALERIA con 16 años ya no tiene, como pueden ser a modo de ejemplo, el acompañarla y recogerla al colegio, a casa de sus amigas, etc., así como otras atenciones y dedicación personal que la madre Sra. Mariola deberá prestar a Marí Trini , que no son equiparables a las que el Sr. Romualdo tendrá que dedicar a VALERIA con la edad con la que la misma ahora cuenta. Estas prestaciones que llevará a cabo la Sra. Mariola , si bien no pueden valorarse económicamente sí deben tenerse en cuenta a la hora de hacer recaer en el padre las prestaciones de índole económica, esto es, la pensión por alimentos que es interesada por esta parte.

En virtud de todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte resolución por la que, sobre la base de las consideraciones y alegaciones expuestas, se revoque la sentencia de fecha 27-1-09 en el extremo impugnado, esto es, acordando a favor de la menor Marí Trini , y con cargo al Sr. Romualdo , la pensión por alimentos en la cantidad de 200.-€ mensuales actualizables.

La representación procesal de Dº Romualdo se opuso a los motivos del recurso alegando los que se resumirán: Básicamente del escrito de interposición del Recurso de Apelación se desprende que la demandada impugna la sentencia en base a que, contrariamente a lo que esta declara, la situación económica de las partes, los ingresos y las cargas familiares que soportan y las necesidades de las dos hijas comunes Marí Trini de quien la sentencia otorga la custodia a la demandada y Valeria de quien la sentencia otorga la custodia al actor, no son similares. Pero se equivoca la recurrente. Ella misma reconoce, en su escrito de interposición, que sus ingresos en nómina son de 741 euros mensuales, debido, dice, a que en la actualidad ha reducido su jornada y ello porque no solo prefiere estar al cuidado de su nuevo hijo sino también porque quiere estar mas tiempo con su hija Marí Trini y, según añade, mi representado no ha querido nunca pagar los gastos de guardería que oscilan entre 49 y 120 euros mes. Este argumento no se sostiene puesto que es evidente que las cargas familiares de su nueva relación de pareja no tienen que repercutir en absoluto en mi representado. La jornada reducida no la hace más que desde que ha nacido su nuevo hijo, lo que demuestra que es esta la razón por la que ha modificado su horario. Además pone de manifiesto que los ingresos de la recurrente con la jornada completa son superiores a los que ahora tiene. En su contestación a nuestro escrito de demanda dice que recibía una prestación de la seguridad social por baja de maternidad de 977,99 euros (doc. nº 7) por lo que cabe deducir que su salario a jornada completa es superior a dicha cantidad. A todo ello hay que añadir que, debido a que dicha situación, baja laboral y jornada reducida, se debe a que la recurrente ha tenido recientemente un hijo habrá, a su vez, percibido la ayuda de 1.200 euros que por nacimiento ofrece el gobierno. Alega también la recurrente que ha de hacer frente al pago de 860,47.- Euros mensuales de hipoteca del que fue domicilio conyugal. Esto es así por que la recurrente decidió quedarse la propiedad exclusiva de la vivienda y por lo tanto asumir ella sola el pago de dicha hipoteca, pero esta no era la intención inicial de mi representado que, aunque ciertamente de manera inapropiada, pretendía en su demanda que se vendiese la vivienda repartiéndose el producto de la misma entre ambas partes y liberándose de la carga que suponía, pensaba él para ambos, el pago de la hipoteca. Pero sorprendentemente la recurrente le propuso quedarse con la vivienda y la hipoteca quedándose como única titular de la misma sin liquidación alguna, es decir sin contraprestación por todas aquellas cantidades que satisfizo con anterioridad a la transmisión de la titularidad de la vivienda. No puede por tanto ahora quejarse por ello. Resulta de todo ello que en realidad los ingresos que ambas partes obtienen son sin duda similares, lo que no quiere decir iguales puesto que los de la recurrente resultan ser algo superiores.

Considera la recurrente que la necesidades de ambas niñas no son tampoco similares alegando que ha acreditado gastos como, actividades extraescolares, servicio de comedor, ropa, ocio y alimentación. Teniendo en cuenta, que ambas niñas están en edad escolar y que estudian en colegios públicos, aunque esta parte no haya presentado recibos de gastos es difícil pensar que mi representado no afronta costes de material escolar, servicio de comedor, ropa, ocio y alimentación. Pretende, la recurrente, dar una especial importancia al hecho de que la hija mayor Valeria está mas cerca de la independencia económica. Cuando esto sea así ya planteará una modificación de medidas pero mientras tanto dicha circunstancia es irrelevante. Además la propia recurrente ofrece un argumento a mi representado al decir que la menor Marí Trini solo tiene 9 años y al aumentar la edad los gastos también irán en aumento. Pues bien Valeria tiene 16 y por el mero hecho de tener más edad debería tener más gastos. Lo cierto es que los gastos de ocio de una niña de 16 años son muy superiores a los de una de 9 años. No obstante la consideración de que los gastos de una y otra son similares es correcta tal y como sostiene la sentencia.

En consecuencia, la representación procesal de la parte apelada solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente. Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso por entender que la sentencia era correcta y ajustada a Derecho, por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la imposición a su exmarido de la pensión de alimentos de 200.-€ mensuales a favor de la hija menor común, Marí Trini , cuya guarda y custodia fue atribuida a la madre; pese a que el padre mantiene la guarda y custodia de la otra hija común, Ámbar; pretensión que funda en la existencia de mayores ingresos por parte del padre y de mayores gastos respecto de la menor de las dos hijas, Marí Trini .

Así las cosas, considera la Sala que se ha de partir, tal y como exponía la sentencia de instancia, del hecho de que ambas partes han acordado en el acto de juicio, entre otras medidas y con la anuencia del Ministerio Fiscal, que la mayor de las hijas, Ámbar-Valeria, nacida el 18.2.91, quede bajo la guarda y custodia del padre, y la menor, Marí Trini , nacida el 4.7.99, bajo la guarda y custodia de la madre. Por otro lado, la parte actora admite unos ingresos de unos 750 euros mensuales -ya que ha solicitado reducción de jornada laboral por haber tenido un nuevo hijo con su actual pareja-, y manifiesta abonar el préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal por importe de 860 euros mensuales, si bien su actual pareja contribuye a los gastos que tiene. Por su parte, los ingresos del demandado, según manifestó en el acto del juicio, ascienden a unos 900 euros mensuales, abonando un alquiler por importe de 630 euros, si bien su pareja contribuye también a los gastos.

A la vista de todo lo cual, y en defecto de pruebas que determinen la existencia de otros ingresos, se ha de partir de la base de que los ingresos de ambos no están muy distanciados, especialmente si tenemos presente que la actora ha optado por una reducción voluntaria de la jornada laboral sobre la base de que ha tenido un nuevo hijo con su actual pareja; no siendo de recibo el alegato de la parte apelante en orden a pretender que, con tal reducción de jornada, busca también estar más tiempo con la hija común Marí Trini , habida cuenta de que aquella circunstancia coincide con el nacimiento del nuevo hijo y, además, Marí Trini no precisa atención en horarios escolares al contar actualmente con 11 años de edad. Todo ello, en el bien entendido de que la opción de reducción de jornada por parte de la madre no ha de perjudicar al actor, ajeno a la paternidad de la criatura que determinó la conveniencia de un recorte en el horario laboral materno.

En consecuencia, y partiendo de la base de que cada nueva pareja tiene que afrontar los correspondientes gastos derivados de hipotecas o alquileres, así como los demás gastos de consumo (agua, electricidad, alimentación etc.), los argumentos en los que la apelante pretende respaldar un derecho de pensión alimenticia a favor de la menor Marí Trini , se desvanecen desde el momento en que, en defecto de situaciones excepcionales -no concurrentes en el caso de las dos hijas de los litigantes, niñas normales de las que no consta que ninguna precise de atenciones especiales-, es notorio que los gastos, y a menudo también los problemas, que genera una joven en la fase de la adolescencia (Ámbar-Valeria) son superiores a los que provoca una niña ( Marí Trini ), por lo que ha de negarse el argumento apelatorio de pretender atribuir a Marí Trini más gastos que a Ámbar. De hecho, la propia representación procesal de la parte demanda- apelante admite en su escrito de apelación tan notoria realidad, cuando dice, refiriéndose a Marí Trini : "Si ello le unimos la circunstancia de que en la actualidad cuenta con 9 años de edad y que, consecuentemente dichos gastos irán aumentando con la edad, y que le restan años para ser mayor de edad y económicamente independiente...".

A la vista de todo ello, la Sala, en concordancia con lo referido en la sentencia de instancia, considera que no procede fijar a favor de la menor de las hijas pensión alimenticia alguna, al existir una guarda y custodia desdoblada, habiendo similitud de obligaciones de los progenitores y de ingresos, por lo que lo proporcional en tales circunstancias es la no atribución de alimentos a favor de la hija ajena a la guarda y custodia respectiva (arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil ).

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad, en la que subyacen intereses de menores otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens, y ante las dudas que generaba la cuestión debatida y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Mariola , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Magdalena Massanet Fuster, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 26 de enero de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 76/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.