Sentencia Civil Nº 432/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 514/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00432/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000514 /2010

SENTENCIA Nº 432

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. APOL LÒNIA MARTÍNEZ NADAL

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 530/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 514/2010, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª. Raimunda , representada por el Procurador de los tribunales, D. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMÉS y asistida por el Letrado D. ANTONI VICENS SIQUIER, y como parte demandada apelada D. Mario , representado por la Procuradora Dª. CATALINA LLULL RIERA y asitido por D. MIGUEL MARTORELL JULIÀ, Dª. Vicenta , representada por la Procuradora de los tribunales Dª. CATALINA LLULL RIERA y asistida por el Letrado D. PASCUAL ESTABAN KARMANN, y D. Rubén , representado por el Procurador D. GABRIEL TOMÁS GILI y asistido por la Letrada Dª. Mª. ROSA RIERA BARCELÓ.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dª. APOL LÒNIA MARTÍNEZ NADAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de MANACOR, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Raimunda y absuelvo a D. Mario , Dª. Vicenta y D. Rubén , de los pedimentos formulados contra ellos, con expresa condena a la actora de las costas causadas en el procedimiento.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente resolución.

PRIMERO. Por la representación procesal de Doña Raimunda se ejercita acción declarativa de constitución de servidumbre de paso ex art. 594 del Código Civil con concreción de su trazado, acción a la que se oponen los codemandados Don Mario , Vicenta y Rubén , alegando que las fincas de la actora ya cuentan con salida a camino público y que nunca se ha utilizado el paso sobre el que se pretende constituir una servidumbre por la parte actora.

La sentencia de instancia, vistos los argumentos expuestos, desestima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora, por cuanto, habiendo quedado acreditada la existencia de un paso o camino de tres pies a la finca de la actora, la misma ya no se encuentra enclavada y sin salida a camino público en los términos del art 564 del Código Civil , con la que la Sra. Raimunda carece de legitimación ad causam por falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, debiendo, en su caso, proceder a reparar los desperfectos en el recorrido del camino de tres pies, que es el que le da acceso a sus fincas y salida a camino público.

Presenta la representación de la señora Raimunda recurso de apelación basado, fundamental y resumidamente, en los siguientes motivos: infracción de la jurisprudencia establecida por la sala 1ª del Tribunal Supremo respecto del artículo 594 del Código Civil , interpretación de las normas contraria a la lógica y a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas, con infracción del artículo 3.1 del Código Civil e incorrecta valoración de la prueba.

SEGUNDO. Respecto de la alegación de infracción de la jurisprudencia establecida por la sala 1ª del Tribunal Supremo respecto del artículo 594 del Código Civil , argumenta la parte recurrente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado aplicable el art. 594 del Código Civil no sólo a aquellos supuestos de interclusión absoluta sino también en aquellos de interclusión relativa, "en los que la finca, aun teniendo algún acceso, sea insuficiente para las necesidades de la finca" y cita en este sentido a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1989 . Pues bien, analizada por esta Sala tal resolución de nuestro más alto tribunal, resulta que la misma no va referida a la constitución de una servidumbre forzosa legal a favor de un predio dominante que ya dispone de salida a camino público, como en el caso que enjuiciamos, sino que lo entra a resolver el Tribunal Supremo es únicamente las características del paso a constituir, y, en concreto, la anchura del mismo.

Por ello, considera esta Sala que no ha existido vulneración alguna de la doctrina dimanante de esta resolución por parte de la juzgadora de instancia, y no sólo esto sino que bien al contrario ha fundamentado de forma correcta su resolución en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1901 , que si resulta aplicable por la similitud del supuesto enjuiciado, y que afirma, por lo que aquí y ahora nos afecta que: "Considerando que a tenor de lo dispuesto en el art. 564 del Código Civil , el propietario de una finca enclavada entre otras de ajena pertenencia, tiene derecho a exigir la servidumbre de paso por las heredades vecinas, tan solamente cuando la suya no tuviere salida a camino público, siendo en su virtud evidente que carece de tal el dueño que tuviera establecida a favor de su predio una servidumbre de esa especie, aunque en su trayecto ocurriesen desperfectos susceptibles de reparación que impidan o inutilicen el tránsito, máximo si desperfectos de esta entidad ocurrieren no ya en el trazado de la servidumbre, sino en la vía que para enlazar con ella tuviese establecida el dueño dentro de su propiedad, por ser inconcuso que en tales circunstancias la finca enclavada no carece de salida bastando para restablecer el pleno dominio de la servidumbre establecida que el dueño del predio dominante repare los desperfectos donde los hubiere o varíe el trazado si ocurriesen en el interior del mismo predio, cargas que afectan al mismo dueño y no a sus convecinos, los cuales solamente están obligados a dar paso cuando no lo hubiere".

A la vista de esta resolución, consideramos, siguiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que resulta aplicable la doctrina establecida en la misma al supuesto que enjuiciamos por cuanto, aun cuando no existiera formalmente una servidumbre de paso, como alega la recurrente, sí queda plenamente acreditada la existencia de un paso o acceso de camino de tres pies a la finca de la actora, de tal forma que, como sostiene la juzgadora de instancia, la misma ya no se encuentra enclavada y sin salida a camino público. En este sentido, ha de mencionarse que la carga de la prueba de la inexistencia de tal camino, de su carácter totalmente impracticable o del excesivo y desproporcionado coste de su acondicionamiento correspondía a la actora, y que, a la vista del conjunto de la prueba practicada, no se ha conseguido la plena acreditación de ninguno de tales extremos, acreditación que hubiera permitido hablar de enclavamiento o interclusión, en términos absolutos o simplemente relativos, de la finca de la parte actora.

A estos efectos, cabe mencionar en este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª) de 13 de enero de 1998 citada por la propia recurrente, por cuanto, tal como argumenta el apelante, distingue entre interclusión absoluta y relativa, existiendo esta última cuando "el acceso a camino público existe pero es excesivamente costoso o antieconómico" o es "insuficiente para atender a las necesidades" del fundo a cuyo favor se pretende constituir la servidumbre "tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto". No obstante, a la hora de resolver el caso concreto, y ante la pretensión de la parte demandada de que su finca quedaba enclavada a causa del desnivel del terrero que dificulta extraordinariamente el acceso al camino preexistente, la Sala no admite tal argumento por considerar que se trata de un hecho que debió ser acreditado por el demandado, siendo que la pericial aportada no favorece la tesis de la existencia de una interclusión relativa por cuanto se señala que la comunicación con el camino público es posible, auque exigiría, entre otros elementos la construcción de una rampa y un muro de contención, sin que se haya practicado prueba sobre el coste de dicha obra.

Pues bien, aplicando estos mismos principios al supuesto que ahora enjuiciamos, no queda acreditada ni la inexistencia, ni la total imposibilidad de acceso a través del mismo, ni la excesiva y desproporcionada onerosidad del restablecimiento y acondicionamiento del camino; así, de entrada, la existencia del camino se desprende de la propia demanda de la actora, de la escritura de propiedad aportada con la demanda, y también del informe pericial del perito elegido por la actora, entre otros elementos probatorios; además, el perito de la parte actora y recurrente refiere en su informe la existencia de un camino impracticable por la parte norte de la finca de la actora, pero, a preguntas de los abogados de los codemandados, admite que no ha visto ni comprobado tal circunstancia incluida en su dictamen; y, finalmente, la única referencia a los costes de restablecimiento del camino Norte la realiza el perito de los codemandados a preguntas de uno de los abogados de los mismos concretando tales en el trabajo con maquinaria durante aproximadamente dos días.

Por lo demás, y a mayor abundamiento, de entre la ampliación enumeración de resoluciones de distintas Audiencias Provinciales realizada por el recurrente, aun cuando puedan ser ciertas las citas de las mismas realizadas, no hallamos tampoco argumentos que resulten de aplicación a las tesis de la parte recurrente por no enjuiciar en general supuestos totalmente coincidentes a los que originan el presente litigio. Incluso, de la lectura detallada de las mismas, cabe extraer argumentos contrarios a la tesis de la recurrente. En este sentido, y a modo de ejemplo, cabe citar la ya mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª) de 13 de enero de 1998 .

Por todo ello, considera esta Sala correcta y adecuada la actuación desarrollada por la juzgadora de instancia, no siendo contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del artículo 594 del Código Civil y, en consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

Consecuentemente, habiendo quedado acreditada la existencia de un camino de tres pies, resulta improcedente considerar a la actora y recurrente como propietaria de una finca enclavada decayendo correlativamente la solicitud de constitución de servidumbre de paso forzosa por falta de legitimación ad causam de la actora, debiendo, en su caso, tal como señala la sentencia de instancia, proceder a reparar los desperfectos en tal camino donde los hubiere y, en su caso, cabe añadir, realizar, las actuaciones necesarias para la ampliación de tal camino, si así se considera necesario y resulta procedente para la satisfacción de las necesidades actuales de la finca de la actora.

Establecida la falta de legitimación ad causam de la actora, no resultaría necesario analizar la siguientes alegaciones consistentes sustancialmente en interpretación de las normas contraria a la lógica y a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas, con infracción del artículo 3.1 del Código Civil y en incorrecta valoración de la prueba, aun cuando, a mayor abundamiento, considera esta Sala ajustadas a derecho de forma general las actuaciones al respecto realizadas por la juzgadora de instancia. Finalmente, y también a mayor abundamiento, respecto de alegación relativa a la elección del camino más adecuado y menos perjudicial para el establecimiento de la servidumbre, cabe recordar que, tal como tienen establecido doctrina y jurisprudencia, el propietario del fundo que crea tener derecho a la servidumbre deberá demandar a todos los que lo sean de las fincas colindantes para que sea el juez el que determine el predio sirviente, lo que, desde el puno de vista procesal, se traduciría en la formación de un litisconsorcio pasivo necesario formado por todos los propietarios de fincas potencialmente afectadas, situación litisconsorcial que no se da con tal amplitud en el presente supuesto.

En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación.

SEGUNDO. Por lo que a las costas se refiere, viene en aplicación el art. 398 de la vigente Ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Raimunda .

Se confirma la Sentencia de 23 de marzo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor desestimatoria de la demanda de proceso verbal interpuesta por la representación procesal de la señora Raimunda para la constitución de una servidumbre de paso a favor de dos de sus fincas sitas en Porreras y sobre dos fincas propiedad de los demandados.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.