Sentencia Civil Nº 432/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 592/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 592/2010

Autos: modificación medidas definitivas nº: 1281/2009

Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)

SENTENCIA Nº 432/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, trece de diciembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 592/2010, en el que ha sido parte apelante D. Felix , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por la Letrada Dª. MANUELA GAMITO LUQUE; y también como parte apelante Dª. Josefa , representada por la Procuradora Dª. IRENE CANTÓ BATALLÉ y dirigida por la Letrada Dª. MARGARITA MONTIEL BOADAS; habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5) , en los autos nº 1281/2009 , seguidos a instancias de D. Felix , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y bajo la dirección de la Letrada Dª. Manuela Gamito Luque, contra Dª. Josefa , representado por la Procuradora Dª. Irene Cantó Batallé, bajo la dirección de la Letrada Dª. Margarita Montiel Boadas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ricardo declaro que las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 30 de noviembre de 2005 deben modificarse exclusivamente en el siguiente extremo: El padre deberá abonar a la madre la cantidad de 300 € al mes en concepto de alimentos para la hija común . Esta cantidad será pagadera en la cuenta corriente que designe la madre entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará cada primero de mayo en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 18/05/2010 , se recurrió en apelación por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona , en la que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D Ricardo , contra D, Josefa y en que acuerda modificar la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad y a cargo del padre fijándola en 300 euros al mes , y que desestima el establecimiento de una guarda y custodia compartida , se alzan contra la misma ambas partes , invocando una errónea valoración de la prueba .

SEGUNDO.- Por D Ricardo , se apela la sentencia en cuanto a la no concesión de la guarda y custodia compartida invocando que la Juez " aquo " no ha tenido en cuenta para denegarla el último informe elaborada por EAT de fecha 23 de marzo de 2010 y solo ha tenido en cuanta el primero de fecha 11 de febrero de 2010, siendo que este primero no se había explorado a la menor , lo cual si se efectuó en el segundo. Alegándo, básicamente, que el establecimiento de la misma sería beneficioso para la menor debiendo atenderse a la nueva normativa que entrara en vigor sobre la modificación del CF en la que no se exige para su establecimiento ni el informe favorable del MF y se atenderá exclusivamente a la disponibilidad de los progenitores, los horarios , los medios económicos , la ubicación de los domicilios .

La sentencia apelada se basa para denegar la guarda y custodia compartida en la falta de acuerdo entre las partes , informe desfavorable del MF , y esencialmente una mala relación entre los progenitores que no solo no ha mejorado sino que cada vez parece afectar más a la menor a la vista de los informes del EAT , según recoge la sentencia de Instancia circunstancias todas ellas que ya existían en la anterior demanda de modificación de medidas que fue desestimada .

Ante todo señalar , que tiene razón la parte recurrente que la existencia de una mala relación entre los progenitores, en atención a la entidad de la misma , no es causa suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , en este sentido es significativa la sentencia del TSJC , de fecha 08-03-2010, nº de recurso 47/2009, que viene a establecer "de b) La jurisprudencia de estaSala ha declarado - SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 24/2009 , de 25 de junioy 9/2010, de 3 de marzo - que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.Y declaramos en la STSJC 9 /2010, de 3 de marzo , que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas uniformes y generales -no se encuentra entre aquéllas de derecho comparado que ofrecen lista de criterios referenciales para su identificación- habrá de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada en los autos, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores siempre que sean respetuosos con el interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, sin perjuicio de considerar la voluntad del menor cuando contiene suficiente uso de razón. c) La guarda y custodia compartida no es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos - SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 24/2009, de 25 de junio -, sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas( art. 79.2 CF ), teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras circunstancias similares, teniendo siempre en cuenta el preferente interés de los menores.

En dicho sentido, aun cuando la custodia compartida o conjunta por ambos progenitores puede presentar indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, no puede afirmarse que constituya una solución única que valga para todos, ni tampoco puede afirmarse, como hemos señalado precedentemente, que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, lo que habrá de tener un examen específico en cada caso.Ello se puede observar si examinamos la jurisprudencia de estaSala expuesta en las SSTSJC 2/2007, de 26 de febrero , 29/2008, de 31 de julio , 31/2008, de 5 de septiembre , 24/2009, de 25 de junio y 9/2010, de 3 de marzo , pues mientras en las dos primeras se desestima la guarda y custodia compartida al no advertirse una ilogicidad en la medida de guarda y custodia monoparental acordada siendo plenamente respetuosa con el principio del interés del menor; en la tercera de las citadas (31/2008, de 5 de septiembre) se parte de una atribución de la guarda y custodia compartida -no debatida en casación por ninguno de ambos progenitores- para plantearse sus efectos en las relaciones patrimoniales y la atribución de la vivienda. En cambio, la STSJC 24/2009, de 25 de junio , se enfrenta al problema de petición de una guarda y custodia compartida frente a la monoparental acordada, denegándose la misma por entender que existe una fuerte conflictividad (que se desprende tanto de las denuncias - desestimadas- de malos tratos imputados a la madre por parte del otro progenitor, como a la necesidad de imponer coactivamente el régimen de guarda y visitas por actuaciones unilaterales contrarias del padre, así como la necesidad de que durante unas semanas tuvieran que quedar al cuidado de una tía) y con la finalidad de no descompensar a los menores, procurando estabilizarlos en su actual entorno, sin que la solución adoptada resulta ilógica o arbitraria aconsejándose el mantenimiento del actual status familiar. Para concluir con esta síntesis de nuestra jurisprudencia, en la STSJC 9/2010, de 3 de marzo , tras estimar el recurso extraordinario de infracción procesal deducido contra la valoración de la prueba del SATAV, se acuerda la guarda compartida con revocación de la custodia monoparental anteriormente decidida, y revisión de la pensión alimenticia y atribución de la vivienda familiar".

En definitiva el resumen de los resuelto se concreta en que el TSJC desestima el recurso interpuesto, tras precisar : a) que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar en la atribución de la custodia compartida; b) que este interés ha de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores en interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, y c) que la desaconsejada adopción de esta medida en casos de conflictividad extrema no la hace desechable frente a cualquier grado de conflictividad cuando es beneficiosa para los menores...

Aplicando el anterior contexto normativo- jurisprudencial al caso de autos resulta , que efectivamente el grado de conflictividad no es alto y en consecuencia no sería óbice para el establecimiento de la guarda y custodia compartida . Sin embrago para la denegación de la misma la sentencia apelada no ha tenido en cuanta solo este hecho sino los informes del EAT .

Y teniendo en cuanta que para el establecimiento de una guarda y custodia compartida como se recoge en la STSJC núm. 29/2008 : "Teniendo en cuenta que bajo la denominación equívoca de custodia 'compartida' pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral y la disponibilidad efectiva de los padres, etc.), no tiene nada de extraño que las situaciones de desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación habrá que tener en cuenta, además y en su caso, las diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su pago( art. 267 CF ), puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los alimentistas, sería contrario a la regla arriba mencionada( art. 82.2 CF ) no procurar un cierto equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios. Por otra parte, en la STSJC núm. 31/2008 precisamos que: "Elartículo 76.1c) del Codi de Família, es plenamente aplicable a los casos de custodia conjunta o compartida, en los que, obviamente, procede la fijación de alimentos -lo contrario iría en contra del fundamental principio del "favor filii"-, atendiendo al binomio posibilidad-necesidad contemplado en elartículo 267.1del propio Codi."

Aplicándolo al caso presente y partiendo de que cualquier resolución que se adopte deberá de tener en cuanta como requisito básico aquello que sea más beneficios para el menor , en el caso de autos ,atendiendo precisamente a dicho interés, no se estima adecuado su establecimiento.

Efectivamente , de los informes del EAT , incluido el de 23 de marzo y muy especialmente éste , la menor Lidia que actualmente tiene 6 años , los especialistas que elaboran el informe ,constatan que la misma actualmente tiene una buena adaptación personal , escolar y social , que mantiene una buena vinculación emocional tanto con su padre como con su madre y muestra que esta adaptada a la distribución actual de su tiempo con cada uno de ellos ".y continua dicho informe diciendo " se evidencia que la situación familiar le esta causando malestar y sufrimiento emocional y que ha de efectuar esfuerzos para satisfacer a ambos progenitores para asegurarse sus afectos . Se prevé que si esta situación continua en el tiempo puede comprometer su desenvolvimiento psicoafectivo adecuado de Lidia ".

Es decir que la menor esta plenamente integrada al actual sistema de guarda y custodia y que el mismo hasta la fecha le ha sido beneficioso , ya que su adaptación personal escolar y social es buena . Con estas premisas y con la actual edad de la menor , seis años , no se estima adecuado el efectuar actualmente un cambio del sistema de guarda y custodia cuando el mismo ha sido beneficioso para la menor . El único conflicto que la menor presenta , no lo es en relación al sistema actual , al cual el informe del EAT ya refiere que esta bien adaptada , sino que el mismo deriva del conflicto que mantienen sus progenitores , que su actitud , lejos de beneficiar a su hija como los mismos pueden pensar la están perjudicando y que de mantenerse en el tiempo su actitud implicando a su hija supondría un grave incumplimiento de sus deberes en el ejercicio de la patria potestad que a ambos incumbe .Y todo ello sin perjuicio de que cuando la menor alcance una determinada edad o los padres en el ejercicio responsable de la patria potestad , puedan llegar a algún acuerdo sobre dicha modificación así se acuerde .

Si a lo anterior se añade , que del informe del EAT , se consta que el motivo por el cual el padre solicita el cambio de la guarda y custodia se asiente sobre tres hechos básicos, a saber; primero su mayor disponibilidad horaria por encontrarse actualmente en el paro . Este hecho es evidente que es una situación transitoria , que no puede servir para fundamentar un cambio de la guarda custodia . El segundo ,relativo al deseo de su hija de permanecer más tiempo con el mismo . De lo anteriormente referido ya hemos visto que los afectos de la menor están repartidos por igual con sus progenitores , y si bien es cierto que no existe un reparto igual de permanencia , el actual sistema ha sido beneficioso para la menor y en consecuencia no se estima adecuado cambiarlo , al no poderse prever como reaccionaria la menor ante tal cambio . En cuanto al tercer motivo, las dificultades del pago de la pensión de alimentos a su cargo , dejando al margen que dicho hecho no puede erigirse como un motivo a tener en cuanta para el establecimiento de una guarda y custodia compartida, es más ello devendría un motivo para desestimarla cuando se trasluciera que las razones de dicha modificación tienen un interés exclusivamente crematístico ,la sentencia ahora apelada ya reduce la pensión , en atención a las nuevas circunstancias concurrentes , y sin obviar que el hecho de que se establezca una guarda y custodia compartida impida la fijación de una pensión de una pensión a cargo de uno u otro progenitor o de ambos , como ya recogen las sentencias del TSJC , antes transcritas .

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso interpuesto por el Sr Felix

TERCERO.- Por la Sra Josefa , se apela la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos que la sentencia la reduce de 350 euros mensuales a 300 euros mensuales , y para ello invoca una errónea valoración de la prueba .

El argumento básico de la parte recurrente , es que la actual situación del Sr Felix es una situación buscada de propósito en la cual se ha colocado voluntariamente y que debe tenerse en cuanta que recibió una indemnización por despido improcedente de importe 48.934,13 euros , que la reducción de la pensión perjudica a la menor y que , que la recurrente actualmente percibe unos ingresos de 1.200 euros y que su situación económica es muy precaria .

Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente , la situación de desempleo en la que actualmente se encuentra no fue buscada a propósito al constar que el despido del mismo fue declarado improcedente razón por la cual percibió de la empresa la indemnización a la que alude la recurrente . Tal nueva situación , si debe tener un reflejo en la pensión que en su día se fijo y que la Juez " aquo " hace una equitativa valoración del porcentaje de disminución que ello ha de implicar en atención a la nueva situación económica al margen de la indemnización percibida que no implica un ingreso permanente y fijo a tener en cuanta para la fijación de la misma y que la Sala comparte .

Tampoco puede tenerse en cuenta lo resuelto en el auto de medidas provisionales , como pretende de la parte recurrente , ya que de mantenerse lo pretendido por la recurrente sería innecesario resolver la cuestión planteada en el plenario .

En cuanto a la precaria situación económica de la recurrente , es cierto que sus ingresos de 1.200 euros son bajos , si bien ponderando las circunstancias concurrentes comparte la valoración probatoria efectuada por la Juez " aquo " estimando que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es adecuada a las necesidades alimenticias por todos los conceptos , atendiendo al binomio necesidades alimenticias de ésta y los medios actuales y posibilidades actuales de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos actuales del padre, como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen losArt. 264 y 267 del Código de Familia.

Debiendo tenerse en cuanta , que esta Sala ha venido manteniendo , que en caso como el presente , en que los hijos acuden a una escuela pública , y de edades como la hija de los litigantes y que no necesitan de gastos especiales derivados de circunstancias especiales que puedan concurrir en los mismos , se estiman cubiertos con una cuantía mínima que oscilaría de 300 a 400 euros mensuales , con lo cual la pensión fijada se adecua perfectamente a la nueva situación del padre y garantiza el mantenimiento de la menor . Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida .

CUARTO.- Que de conformidad con lo dispuesto en elArt. 398.2 de la L.EC. al desestimarse los recursos de apelación cada parte abonara las costas originadas en esta alzada de sus respectivos recursos de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.1 de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por las representaciones respectivas de los apelantes D. Felix y Dª. Josefa , contra la resolución de fecha 18/05/2010, dictada por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5), en los autos de nº 1281/2009 de Modificación medidas definitivas, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes de sus respectivos recursos de apelación

De acuerdo con lo dispuesto en laDisposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la L.EC. 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero delnúmero 2 del artículo 477y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en losArts 468y siguientes ante el mismo Tribunal si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Mª Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.