Sentencia Civil Nº 432/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 243/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00432/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DUODECIMA

MADRID

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 243/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MADRID

AUTOS: ORDINARIO Nº 1287/2007

DEMANDADO/APELANTE: D. Onesimo

PROCURADOR: D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

DEMANDANTE/APELADA: GESTOYRE S. L

PROCURADORA: Dª. Mª JOSE ARRANZ DE DIEGO

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 432

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a veintitrés de junio de dos mil diez.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1287/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 243/2009, seguido entre las partes; de una como demandado-apelante D. Onesimo representado por el Procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas, y como demandante-apelada GESTOYRE S.L representada por la Procuradora Dª. Mª José Arranz de Diego, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva dice: "Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª José Arranz de Diego, en nombre y representación de GESTOYRE S. L, defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Vinuesa contra D. Onesimo en rebeldía en los presentes autos, y se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO EUROS Y CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (75.825,52 ?), intereses legales desde la interpelación judicial. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Onesimo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 16 DE JUNIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso deviene de la reclamación ejercitada en Primera Instancia por la entidad "GESTOYRE SL", contra D. Onesimo , instando el pago de parte del precio del contrato de obra ejecutado en su favor. El demandado, si bien contestó a la demanda y compareció a la Audiencia Previa, fue declarado en rebeldía en el acto del Juicio al no comparecer su Abogado, ni su Procurador que habían renunciado a su representación y dirección jurídica.

Habiéndose dictado sentencia que estimaba las pretensiones de la demandante de modo íntegro.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de GESTOYRE SL, instando la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas hasta el momento inmediatamente anterior a la celebración de la vista, denunciando infracción procesal con grave indefensión para su representado. Dado que D. Onesimo fue declarado en rebeldía procesal al no haber comparecido al acto del Juicio con su representación procesal, cuando tras la renuncia de su Abogado y Procurador, se dictó providencia en fecha 17/11/08, por la que concedía un plazo de diez días para personarse en forma, proveído que no le fue notificado hasta el 23/1/09, esto es, tras la celebración del Juicio el 16/12/08.

La Sala tras revisar las actuaciones no considera que exista infracción procesal merecedora de tal sanción de nulidad. La apelante alude a la notificación de su letrada Sra. Zulueta, la cual se hizo mediante burofax, recepcionado el 4/11/08, en el que constaba no solo tal renuncia, sino que también se añadía "el indicio que deberá comparecer ante el Juzgado a objeto de designar nuevo Letrado para su defensa, recordándole igualmente tiene señalado fecha de juicio el próximo día 16/12/08 a las 10:30 horas...".

Dicha comunicación es recepcionada por el recurrente mes y medio antes del comienzo del Juicio cuyo señalamiento se le recuerda y advierte. Sin que D. Onesimo , comparezca ante el Juzgado o realice actuación alguna en el sentido de procurarse una nueva representación legal o al menos comparecer al acto del Juicio. La falta de comparecencia de su Procurador, tampoco impide o vicia la declaración de rebeldía del Juzgador, que es correcta procesalmente pues el Art. 30.1.2º de la LEC , viene estableciendo que el Procurador no podrá abandonar su representación hasta que no se provea nueva designación por su poderdante en el plazo de diez días, o transcurra este plazo. Por lo cual si no se le había conferido el plazo de diez días, el Procurador que representaba a Onesimo , era el designado, y quien debía representarle en el Juicio, y su falta de comparecencia conlleva la declaración de rebeldía como correctamente hizo el Juzgado. De todos modos en el supuesto de haber comparecido el procurador, no se habría evitado la indefensión que alega el recurrente, pues la práctica de las pruebas requería la intervención directa de un abogado que asumiera su dirección jurídica, por lo cual tampoco se hubieran podido llevar a cabo las pruebas propuestas por D. Onesimo , al no haber designado nuevo abogado, pese a la probada notificación de la Letrada que le asistía.

Así las cosas, como refiere la STC de 10-XI-1997 "el concepto de indefensión, para que tenga relevancia constitucional, ha de tener su origen en la actuación del órgano sin que tengan cabida en dicho concepto, los supuestos en los que exista una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad de la parte, negligencia por falta de diligencia procesal exigible del lesionado, o se genere por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales (STC 109/85; 58/88; 112/89; 208/90; 129/91; 126/96; 137/96 EDJ entre otras)". Pues bien, en este caso la falta de comparecencia con Procurador y asistencia ante Juzgado, y en trámite de celebración de un juicio en el que se es parte, no deja de ser una omisión relevante y sólo imputable a la parte, pues desatiende la designación de nuevo Letrado y ni tan siquiera comparece al acto del Juicio pese a la advertencia de su abogado, para hacer valer su situación, la cual se encontraba amparada por la continuación del Procurador en su representación.

Por lo cual se desestima esta pretensión de nulidad al no apreciar que exista quebrantamiento de norma procesal alguna.

CUARTO.- Se invoca por la representación procesal de D. Onesimo la práctica de la prueba pericial por él solicitada en esta alzada, del Sr. Isidro al entender que no había mediado renuncia de GESTOYRE SL, y por tanto una vez admitida debió practicarse.

La prueba pericial Don. Isidro , es de imposible práctica pues, al no comparecer D. Onesimo con Abogado y Procurador al acto del Juicio, siendo declarado en rebeldía la Juzgadora con buen criterio, consideró que no se podía practicar la prueba propuesta a su instancia, pues no había Letrado alguno que interrogara al perito y testigos propuestos a su instancia. Tampoco constaba que el demandante mostrara interés alguno en su práctica en el Acto del Juicio, antes bien se aquietó a la resolución del Tribunal.

Por todo ello se vuelve a reiterar la imposible práctica de tal prueba en esta alzada.

QUINTO.- Por la representación de D. Onesimo , se alega como motivo de su recurso el error en la apreciación de la prueba, al atenerse únicamente a la prueba pericial de D. Sergio y no valorar el resto de la prueba obrante en actuaciones.

Denunciando los incumplimientos contractuales del demandante al no cumplir los plazos, y al carecer las certificaciones salvo la nº 4 del Visto Bueno de la Dirección Facultativa.

La Sala valorando la prueba practicada llega a igual conclusión que la Juzgadora de Instancia, respecto a que las certificaciones carecen del Visto Bueno de la Dirección Facultativa, salvo la nº 4, lo que implicaría un incumplimiento del contrato. Debe partirse del hecho que se libraron cinco certificaciones, las dos primeras fueron abonadas por la demandada, sin contar con el visado de la Dirección, cuya falta ahora denuncia la recurrente como incumplimiento de la demandante. Si se prevé en el artículo 1.204 del Código Civil que el efecto extintivo de la novación, no sólo se produce por declaración expresa sino también porque la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles, esto es lo que acontece en el presente caso, en el que ambos contratantes reconocen efectos a las certificaciones sin visado de la dirección facultativa, unos al emitirlas en este modo, y los otros al abonarlas sin exigir dicho control.

Con lo cual debemos entender novada dicha forma contractual de pago de las certificaciones, por la práctica posterior de ambos contratantes que suprimieron de mutuo acuerdo dicha condición, lo cual no es una sustitución unilateral de la voluntad pactada como alega la apelante, sino una novación mutuamente aceptada de dicha obligación contractual. De todos modos para mayor garantía de la procedencia de la certificación Tercera, ésta se encuentra contenida en la Cuarta, lo cual reiteramos sigue sin poderse interpretar como una sustitución de la voluntad pactada, sino como una validación por la Dirección Facultativa del contenido de la Certificación Tercera en la Cuarta, validación que no puede ser discutida por la recurrente, pues ninguna prueba se ha presentado en contrario que desvirtúe el peso adveraticio que implica reconocimiento de los trabajos realizados por GESTOYRE, no sólo por la Dirección Facultativa sino también por el perito D. Sergio quien ratificó su informe en el acto del Juicio, comprobando los trabajos con una visita a la obra el 18/5/07.

Lo mismo cabría decir de la Quinta Certificación, que tanto cuestiona el recurrente, cuyo contenido también fue confirmado por el Perito D. Sergio , quien manifestó a presencia judicial, que la obra certificada se correspondía con los trabajos realizados tras personarse e inspeccionar dicha obra, como refleja en el informe nº 11 aportado con la demanda.

En cuanto al informe del aparejador Don. Isidro , quien no ratificó su informe en el acto del Juicio, ni fue sometido a contradicción, es evidente que la Juzgadora no lo tuvo en cuenta frente al emitido por D. Sergio , quien sí confirmó su dictamen en la Vista a presencia Judicial y respondió a las preguntas que sobre el mismo se hicieron. Y ello porque este dictamen presenta un peso adveraticio mayor que el anterior, que no pudo ser contrastado en el acto del Juicio, ignorándose si el técnico emisor confirmaría o no su contenido, con lo cual se rebaja su valor probatorio al de una mera prueba documental, y en ella se realizan una serie de mediciones, que merecerían en todo caso a efectos de hacer prueba, ser aclaradas y confirmadas por el técnico a presencia judicial y sometidas a contradicción, para otorgarles el valor de pericia que pretende el recurrente.

Por ello se confirma el criterio del Juzgador de Instancia y se concluye que a la vista de las certificaciones emitidas y de la comprobación personal y directa por el perito D. Sergio Garrido de que los trabajos certificados se correspondían con la realidad de la obra ejecutada, según ratificó en el acto del Juicio, debe estimarse probada la obra por la que efectúa su reclamación el demandante y ahora apelado.

En cuanto a los retrasos no consta reclamación alguna por el ahora recurrente sobre dicha demora en la ejecución, y si realizó los pagos en las fechas de las certificaciones 1ª y 2ª, asumiendo ese posible retraso, sólo cabe decir respecto a las restantes certificaciones que el que no cumplió con su obligación de pago fue el recurrente, por lo que no puede denunciar incumplimiento, el que ha incurrido el mismo en dicha falta de observación de las obligaciones contractuales. Y ello porque el contrato de arrendamiento de obra que mediaba entre los litigantes, tiene un contenido obligacional de tipo bilateral y recíproco, y puesto que, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (STS de 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ). La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. En el presente caso mal se puede exigir el cumplimiento de plazo, cuando el propio demandado apelante ha incumplido su obligación de pago de los trabajos ejecutados en su favor. Por lo que debe desestimarse este motivo de impugnación.

SEXTO.- Se alega por la recurrente Onesimo , el pago en mano de parte de las cantidades reclamadas, y que esto justificaría que la demandante continuara trabajando pese a su impago. Es lo cierto que la carga de la prueba de los hechos que se oponen a una reclamación corresponde a quien los alega, por mor del Art. 217 de la LEC .

Deducir del hecho de su propio incumplimiento según alega la recurrente, el de la demandante no es una consecuencia lógica jurídicamente, lo que tiene que probar el demandado apelante es que ha abonado el precio por los trabajos ejecutados en su favor, aunque fuere en mano, pero demostrándolo.

En el presente caso no se ha probado la recepción de estas cantidades por el demandante en modo alguno, ni testifical ni documentalmente, ni por otro medio de prueba. No se aporta recibo alguno en el que conste que por GESTOYRE se ha recibido dichas sumas en pago de los trabajos ejecutados, ni comparece persona alguna que lo haya presenciado, constituyendo una prueba ciertamente débil el hecho de haber dispuesto el actor de estas cantidades de dinero, según certificación bancaria que se acompaña al folio 185, pues es un dato ciertamente posible pero no bastante, ya que lo que se tiene que acreditar es que ese dinero del que se disponía por D. Onesimo fue entregado en concepto de los pagos reclamados al demandante en esta litis. Y este extremo se encuentra huérfano de toda prueba por lo que este motivo debe decaer.

En definitiva procede la desestimación íntegra del recurso, lo que conduce a confirmar los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia, con cuyos criterios coincide plenamente la Sala.

SEPTIMO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo , representado por el Procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 1287/2007 procede:

1º. CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2º. IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Esta sentencia ES FIRME y no cabe contra ella recurso de Casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2, 2º , ni el recurso Extraordinario por Infracción Procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.