Sentencia Civil Nº 432/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 360/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00432/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7005909 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 360 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1318 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

Apelante/s: CONSTRUCCIONES DIEZ Y DIEZ ANDALUCIA, S.L.

Procurador/es: MARIA RODRIGUEZ PUYOL

Apelado/s: INGENIERIA Y CONSTRUCCION MOYMAR S.A., DICAMINOS S.L. , UTE BAENA

Procurador/es: MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO, MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO , MIGUEL ANGEL HEREDERO

SUERO

SENTENCIA NÚM. 432

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid, a veintisiete de Septiembre del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de los de Madrid con el núm. 1318/2008 y en esta alzada con el núm. 360/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Construcciones Díez y Díez Andalucía, S.L., representado por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol y dirigido por el Letrado Don Oscar Arredondo Prieto, y, como apelada, las entidades Ingeniería y Construcción Moymar, S.A. y Dicaminos, S.L., que componen la Unión Temporal de Empresas Baena, representada por el Procurador Don Miguel Angel Heredero Suero y dirigida por el Letrado Don Néstor Montoya Villarroya.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 26 de Febrero de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando el crédito compensable alegado por la parte demandada, procede desestimar la demanda interpuesta por Construcciones Díez y Díez Andalucía, S.L., con condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Construcciones Andalucía, S.L. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta haciendo referencia al devenir del procedimiento desde la demanda misma, para hacer hincapié en que impugnó los dos mal llamados informes periciales aportadas por la demandada, al ir suscritos por técnico inidóneo, art. 340.1 LEC , al estar firmados por un presunto arquitecto, en materia de carretera, asignada por Ley a los ingenieros de Camino, canales y puertos, careciendo, además, del oportuno visado, por lo que no se podía adverar la condición de arquitecto de quien los firma, no siendo una pericia técnica, sino la interpretación arbitraria y unilateral del contrato de obra, lo que es labor encomendado al Juzgador; señalando, además, que hasta la misma audiencia previa fue seguido el procedimiento por la Juez titular, y el juicio celebrado por Juez accidental e indicación que la sentencia se tardó en dictar más de seis meses, para desde lo precedente fundamentar su recurso en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Violación del art. 218.2 de la LEC en relación con el art. 24 CE , incongruencia omisiva que causa efectiva indefensión, al estar basada la sentencia en una presunta pericial inexistente como tal, con vulneración de los arts. 335 y 340.1 LEC ; ello en relación con la denuncia ya antes indicada en cuanto a la referida prueba, ante lo cual la sentencia guarda silencio y se fundamenta en base a tal pericial, sin tener en cuenta el resto de las pruebas, indicando que se debe proceder a una revisión completa de dicha prueba, no teniéndola como pericial, haciendo alegaciones en fundamentación, tales como que vulneran los arts. 335.1 y 340.1 LEC , carecen de objetividad técnica, art. 347.3 y 5 LEC , los mismos no versan sobre hechos, sino sobre interpretaciones de cláusulas del contrato de 16-6-2006, con vulneración del art. 335.1 LEC .

SEGUNDO.- Lo contrae en cuanto a las excepciones al pago de las tres facturas que se reclaman en demanda, presunta compensación de créditos, con vulneración del art. 1.195 y sgts. LEC ; señalando que reclama en demanda el importe de tres facturas, cuyo importe total asciende a 65.311,86 €, reconociendo la demandada la liquidez de las tres, lo que releva de prueba a la ahora apelante en su cuanto a su efectiva ejecución, mediciones y liquidaciones; frente a ello la demandada solicita compensación judicial, haciendo referencia al concepto y requisitos de este tipo de compensación, para señalar que la sentencia de instancia no valora la prueba practicada de forma conjunta, incurriendo en error en la aplicación del art. 1.195 CC , pasando a analizar los créditos opuestos:

a) así en cuanto al que se refiere a material de rechazo, en sentencia valorada en 12.698,82 €, para reiterar lo indicado en cuanto a la antes referida pericial de la demandada, y señalar que el material suministrado por la demandada era ya deficiente en origen, según testifical de Don Jose Ignacio , al que, indica, la sentencia ni se refiere, siendo que las posibles marras habidas en la producción de mezcla bituminosa en caliente (MBC), lo fueron, de existir, por el propio material suministrado por la demandada, ahora apelada, de mala calidad y sin clasificación previa, no existiendo ni un solo ensayo técnico que diga lo contrario, ni informe pericial que demuestre algo distinto, señalando, además, que unas marras del 1% son ridículas sobre el volumen de obra general, además que no es material de rechazo como explico el Ingeniero de Caminos de esta representación (sic), ya que el mismo puede ser reutilizado en fresados y otras obras civiles, sin que tampoco fuera devuelto por la demandada, por lo que se intuye reutilización en otras obras, haciendo ahora referencia a que el único perito válido que depuso en autos, Don Juan Ramón , Ingeniero de Caminos, lo explicó claramente en su informe pericial, del que hace trascripción en relación;

b) lo contrae a la penalización por retraso en el montaje de la planta, a cuyo respecto, indica, la sentencia equivoca la cuantía esgrimida de contrario, que ascendía 27.403,49 € y aquélla recoge otra distinta (el recurrente no señala ahora cual es la recogida en sentencia, que lo fue en cuantía de 27.400,49 €); para en relación con este particular señalar que el contrato y sus anexos se refieren a que los trabajos, suministro de mezcla bituminosa en caliente (MBC) y extendido en carretera, se iniciarían entre el 31 de Julio y 4 de Agosto de 2006, no diciéndose que la planta habría de instalarse el 4 Agosto, sino que los trabajos se iniciarían en esa fecha y en la misma se iniciaron, como lo demuestra que se generaron facturas-certificaciones de Agosto a Noviembre y las mismas se pagaron, sin que en ese período exista requerimiento intimatorio alguno por parte de la demandada sobre la ausencia de la planta y posibles daños, certificándose en esa fecha sólo extendido; pasando a hacer referencia en orden la doctrina jurisprudencial relativa a la indagación de la voluntad de la partes y concluir que los trabajos según la literalidad de la cláusula se iniciaron en Agosto de 2006 , como lo demuestra que en dicho período se generó la correspondiente factura por la demandante y fue pagada; añadiendo como valoración que la ahora apelante no fue requerida por la ahora apelada para la instalación de la planta asfáltica y que fue aquélla la que en burofax de enero de 2007 anunció a ésta la resolución del contrato si no le era contratado mayor tajo; y sigue señalando que en los primero meses a la ahora apelada no le interesaba montar la planta para la mezcla de material bituminoso en caliente, ya que era imposible la producción de 900 tm diarias, por ello que se acudiera a la empresa Mebisa y contratase sólo 12.173,49 tm en tres meses, esto es, le era más rentable comprar directamente la mezcla bituminosa, pretendiendo luego sacar rentabilidad, inventándose una supuesta paralización; añade que cual reconoce en interrogatorio departe el representante legal de la UTE demandada, no abonó cantidad alguna al Ministerio de Fomento por mora o retraso, por lo que sancionar a la ahora apelante por presunto retraso supondría abuso de derecho, indicando, además, que montar un planta asfáltica no es cosa de un día, haciendo referencia a los trámites y permisos precisos para ello, sin que la ahora apelada haya probado tener tales permisos en regla, y vuelve a hacer referencia a la explicación dado por el perito Don Juan Ramón , en cuanto a la justificación de la no instalación de la planta hasta Noviembre de 2006, es decir tres meses después de lo previsto en el contrato, también con trascripción del referido informe; se hace referencia por la apelante también a la interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales y se termina en este particular señalando que la cláusula penal lo era para indemnizar retraso en el trabajo en general, no de exclusiva aplicación a la instalación de la planta asfáltica, siendo que el trabajo comprendía también el extendido en obra;

c) lo contrae al pago del proyecto de planta asfáltica, en que "el perito de la demandada" justifica el crédito de 6.784 €, señalando que no se cuestiona que dicho proyecto corría de cuenta de la ahora apelante, para señalar que la testigo Doña Caridad , Jefa de Administración de esta última, manifestó que ella personalmente remitió el Proyecto en formato PDF y por correo electrónico a la oficina de la demandada, y que ésta lo tiene redactado desde que adquirieron la planta asfáltica, presentado un proyecto de fecha 19 de Mayo de 2006, de un mes antes de contratar la obra, señalando la ahora apelante como conclusiones evidentes, que el proyecto es genérico y lo tenía la demandada en su poder antes de firmar el contrato y una vez que la ahora apelada remite por correo electrónico en PDF su proyecto, lo analizan y comprueban que es compatible al suyo, que es el que presentan por comodidad, circunstancias de fechas que la sentencia recurrida no tiene en cuenta, si no que se atiene a la pericial de la demandada, pasando la apelante a hacer referencia a la pericial del Sr. Juan Ramón , con trascripción del mismo en el particular, para extraer que parece más lógico, racional y creíble su contenido, que lo expresado por la demandada y con más encaje en el conjunto de la prueba testifical y dentro de lo habitual en los contratos de ejecución de carreteras.

d) en cuanto a la acogida existencia de crédito compensable por importe de 887,20 €, por parada de obra de 6 de Junio de 2007, hace referencia al contenido de la estipulación segunda del contrato, en cuanto la considera causa de fuerza mayor, y acude nuevamente a la pericial emitida por el Sr. Juan Ramón , y alegaciones para desvirtuar el de la contraria, haciendo indicación de que en cualquier caso los costes propuestos son inexactos, pues resultaría la cantidad de 326 €.

e) en cuanto al crédito acogido en sentencia referido al pago de alquiler de un rulo por importe de 887,20 €, viene a indicar, como ya puso de relieve, que esa factura ya fue abonada, haciendo referencia a la alegación de la parte contraria de que esa factura abonada era del mes de Agosto de 2007, para indicar que ello nada significa, como resulta de la testifical y pericial del Sr. Juan Ramón , de las que hace valoración.

f) lo refiere al concepto de unidades supuestamente mal ejecutadas de una obra de carreteras, por lo que se compensa un crédito por importe de 18.882,01 €, a cuyo respecto la apelante reitera la falta de validez de la "pericial" de la contraparte; pasando a indicar que no se comprende como si los trabajos estaban mal ejecutados se volvieron a certificar y abonar, pasando a hacer cita de la pericial del SR. Juan Ramón , para extraer que la causa que se aduce como mal ejecutada, no es imputable a la ahora apelante, sino a trabaja que corresponde a la demandada, ahora apelada.

g) en cuanto al crédito acogido por avería de extendedora, 4.797,16 €, se vuelve a aducir la existencia de fuerza mayor excluyente de responsabilidad, conforme a lo estipulado y con referencia a la pericial del Sr. Juan Ramón .

Se concluye solicitando la desestimación de los supuestos créditos compensables.

TERCERO.- Como tal se aduce vulneración de la teoría de los actos propios sobre el crédito compensable, con referencia a la consignación que realiza la demandada a favor de la ahora apelante por importe de 1.826,11 euros; para señalar que antes de la demanda, la demandada opuso el 18 de Enero de 2008 la compensación de un crédito por importe de 54.729,10 €, consignando notarialmente el día 1 de Julio de 2008 el resto del importe reclamado por importe de 1.826,11 €; posteriormente ese crédito se "infló" a la cantidad de 69.669,56 €, tras el supuesto pericial que a la demanda se acompaña, lo precedente supone ir contra los actos propios, pasando a hacer cita de doctrina jurisprudencial en relación.

CUARTO.- Se fundamenta en violación de los arts. 1254, 1258 y 1106 del Código Civil , con referencia al principio pacta sunt servanda y lucro cesante por importe de 103.209,02 €, cantidad que se señala fue reclamada por la ahora apelante por el ajuste del Anexo 2.1, concretando que dicha cantidad se genera a virtud del subcontrato de fecha 16-6-2006, del que hace referencia a las cláusulas epigrafiadas como "objeto de ejecución de obras y servicios", "volumen de ejecución diario", "volumen de ejecución total" y "Promotora", y desde ello señalar que conforme al Anexo antes indicado, se confirmaban 120.000 tm de mezcla bituminosa en caliente, con un presupuesto total de 972.000 € y en producciones diarias inferiores a 900 t, se facturarían por jornadas de 2.640 €, en jornadas inferiores a 900 tm todo lo que pasa de 10 horas son horas extras ( a 264 €/hora); pasando a indicar que concluida la obra y una vez requeridas las tres facturas de liquidación, la demandante a través de su jefa de administración elaboró un cuadro de los días en que la producción fue inferior a 900 tm/día, utilizando para ello los partes de producción de planta, ratificados en su autenticidad por el jefe de planta, al deponer como testigo; viniendo incorporado a autos el cuadro que marca la diferencia entre lo cobrado mes a mes y lo que debía cobrarse, deducidos los días de paradas por fuerza mayor, cuadro ratificado por la testigo Doña Caridad , que explico la diferencia entre lo facturado y lo debido facturar, por importe de 103.209,03 €, tratándose de una operación bien sencilla, sin que la demandada niegue la operación numérica sino la mayor, esto es, que el Ministerio de Fomento no le contrató 120.000 tm, por lo que las producciones de asfalto de la demandante eran inferiores, lo que es falso, así resulta de la observación de la factura liquidación girada por la demandada al Ministerio de Fomento de Julio de 2008, certificación final, apreciándose que la producción final de MBC fue de 177.514,8 tm, de donde resulta que restada a esa cifra la de 12.173,tm contratadas a medida, resulta contratada a la demandante 165.341,31 tm; extrayéndose como conclusión, que la demandada incumplió su contrato acudiendo furtivamente a la MBC de terceros cuando le vino en ganas, frustrando las expectativas comerciales de la demandante, pues la estipulación antes referida respondía a garantizar a la demandante que el precio unitario ofertado (8,10 €/tm) le sería rentable, asegurando unos ingresos mínimos que cubrieran los gastos del equipo de extendido, del montaje de planta, de personal, de fabricación de MBC, de gasoil, de fue-oil, de personal, de amortización bancaria, salariales, etc, por lo que la estipulación fue consensuada entre las partes, para no llevar al subcontratista a unas perdidas imposible de soportar; siendo que el Ministerio ya contrataba un mínimo de 164.270,4 toneladas de MBC, habiéndose ejecutado al final mayor tonelaje, extrayendo como conclusión que si al final se fabricaron y extendieron por la demandante 92.949,2 tm, es evidente que cuando menos, la parte demandada contrató a terceros el resto, incumpliendo el anexo ante referido, lo que supone aplicar la estipulación referida en tales días de producción a razón de 2640 €; hace referencia al comunicación más arriba indicada en la que la demandante anunciaba a la demandada que o se incrementaba los niveles de producción o resolvía el contrato; señala además que la ahora apelante esperó a la conclusión de la obra para analizar los costes de producción de la misma y verificar los días cuya producción era inferior a las 900 tm, sin que en ninguna parte del contrato se diga que hubiera de hacerse durante el mismo, siendo común en el mundo de la construcción y obras públicas hacer dicho ajuste a la finalización tras verificar la producción global; preguntándose seguidamente apelante que si no se garantizaban las 900 tm diarias y las 120.000 finales ¿para que se pactaron?.

QUINTO: Se aduce violación de los artículos 1.254, 1258 y 1594 del Código Civil en cuanto a la baja del contrato, indicando que se define ésta en materia de construcción (civil y administrativa), como aquella facultad que dispone el contratista principal sobre sus subcontratistas o el promotor sobre el contratista principal, actitud de la cual puede renunciar a parte de la obra inicialmente contratada, con referencia al citado art. 1594 del Código Civil , siendo que en el contrato caso de autos las partes pactaron que en caso de baja del contrato (renuncia del contratista a las 120.000 tm contratadas) se aplicaría un 2% sobre la obra no contratada, señala la apelante que ello supone que las partes pactaron una indemnización del 2% sobre el volumen de obra finalmente no ejecutada; señalando que fueron contratadas al menos 120.000 tm de MBC, si bien al final se emplearon 177.514,8 tm en la obra de carretera, siendo que la demandante sólo pudo producir 92.949,24, lo que supone una diferencia con lo contratado de 27.050,76, lo que multiplicado por 8,10 €, arroja la cifra de 219.111,15 €, cuya 2% arroja la cifra de 4.382,22 €.

SEXTO.- Se aduce como tal motivo violación de los arts.1154, 1258 y 1594 del Código Civil , también por baja en el contrato, 44.348,14 € por costes indirectos, derivados de 82 días de parada de trabajos soportados por la demandante, por culpa de la desastrosa organización de la demandada en la gestión del trabajo, cabiendo referencia a la prueba practicada, señalando que los costes de esos 82 días no han sido puestos en duda por la demandada, haciendo referencia concreta los concretos conceptos en wue se integra aquella cantidad.

SEPTIMO.- Bajo este motivo se señala violación del art. 348 LEC en cuanto a valoración errónea, ilógica, arbitraria e inexistente de la prueba pericial e incongruencia, haciendo alegaciones en el mismo sentido que las realizadas al principio en cuanto a la llamada pericial de contrario, y a la a su instancia practicada.

OCTAVO.- Bajo este motivo, último que se articula, se aduce violación del art. 218 LEC en relación con los arts. 301 y sgts., 317 y sgts. y 360 y sgts. LEC, por ausencia absoluta en sentencia sobre la valoración de la prueba practicada en autos, pasando la apelante a hacer valoración de la misma en apoyo de sus pretensiones.

Se termina suplicando sentencia por la que tras la estimación del recurso, se condene a las codemandadas en el pago de 221.251,25 €, con expresa imposición de costas.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a las en la instancia demandadas, las que bajo una misma representación procesal y dirección Letrada, se presenta escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación, con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 27 de Mayo de 2010, con fecha registro de entrada del día 4 de Junio siguiente, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día veinte.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar señalando, a modo de síntesis, como en la demanda rectora del procedimiento, por la ahora apelante se postula, frente a Ingeniería y Construcción Moymar, S.A. y Dicaminos, S.L., que componen la Unión Temporal de Empresas Baena, sentencia por la que se declare la obligación de pago de la referida UTE para con la actora en cuantía de 221.251,25 euros, condenándola al pago de la misma, con responsabilidad solidaria de las empresas referida que integran la UTE, más los intereses legales devengados desde la demanda; dicho pedimento se ampara fácticamente en que la demandante suscribió en fecha 16 de Junio de 2006 contrato con la UTE demandada, por el que se obligaba como subcontratista a realizar para la demandada "la fabricación de mezcla bituminosa en caliente, excepto árido, betún y filler de aportación, sin transporte desde central a punto de destino, extendido y compactado en obra", en la obra que aquélla tenía contratada de conservación de firme, refuerzo del firme de la carretera N-432 de Badajoz a Granada punto kilométrico 276-352,05 tramo Córdoba-Jaen; estableciéndose como obligación recíproca entre las partes, la producción mínima de 900 toneladas/día, obligándose la demandante a la misma y la contrata a su encargo, mediante anexo se confirman 120.000 TM de mezcla bituminosa en caliente con presupuesto total de 972.000 €, y en producciones diarias inferiores a 900 TM se facturará en por jornada de 2.640 €: en Jornadas inferiores a 900 MT todo lo que pase de 10 horas son horas extra (a 264 €/h; corriendo por cuenta del contratista los costes de ejecución y los traslados de maquinaria, siendo de causa de fuerza, la avería de planta de aglomerado o extendido; pactándose el inicio de los trabajos para aproximadamente entre el 31 de Julio de 2006 a Agosto de 2006, hasta finalización, indicándose que el mencionado contrato fue objeto de concreciones posteriores; la obra realizada por la demandante generó el libramiento de veintiuna facturas durante el desarrollo del contrato, facturas que van en dos tramos, desde Agosto de 2006 a Diciembre del mismo año y de Enero de 2007 a Diciembre de mismo año; se señala que si bien es cierto que la planta de fabricación de asfalto no pudo disponerse sino hasta el mes de Noviembre de 2006, por razones ajenas a los contratantes y bajo el consenso de ambas, no lo es menos que los trabajos se iniciaron en el plazo estipulado, siendo abonados de manera regular hasta el final, se concretan que durante el tiempo en que los contratantes no pudieron disponer de la plana, se acordó entre ambos que la demandada adquiriría de una tercera empresa, Mezclas Bituminosas, S.A. (MEBISA), empresa de Córdoba especialista en aglomerados asfálticos, la mezcla bituminosa; se pasa a concretar como a partir de Diciembre de 2007 comienzan los problemas, y señala como remitidas tres facturas, cuyos respectivas números indica, no se indica por la demandante en el relato de hechos sus importes, a la que añadimos que lo son por importe de 16,487,20; 41.437,11 y 7.387,55 euros, respectivamente, con un importe total de 65.311,86 €, a lo que la demandada contesta alegando una pretendida compensación, por deuda para con ella de la demandante por los siete conceptos que señala en cuantía total de 97.607,96 €; compensación la aducida que la demandante califica de burda estratagema para no pagar, y así lo puso de manifiesto a la demandada dando explicación razonada de la improcedencia de cada uno de aquellos conceptos, lo que en la demanda reproduce.

Como reclamación distinta se formula por la cantidad que en demanda se estima por daños y perjuicios, en las siguientes cantidades 103.209,03 €, por días no superadas las 900 TM/DIA, cuyas jornadas se liquidaban por jornadas de 10 horas y extras diferencia por los días facturados inferiores a la producción de 900 TM/DIA, a razón de 2.640 €/día (10 horas); indicando que la demandante le liquidó a buena cuenta, sin perjuicio de verificar los pagos a la finalización de la obra; como segunda partida por el mismo concepto de daños y perjuicios, señala la cantidad de 48.348,14 €, por costes indirectos soportados los 82 días de paradas de obras sin justificación contractual para ello, concretando que lo es por gastos, no por beneficio que ya la comprende en el concepto anterior, desglosando los referidos gastos, en seguro y amortizaciones de materiales y empleados en esos 82 días, gastos de amortización de planta, así como trabajadores no amortizados y, por último, 4.382,22 €, en concepto de 2% de beneficio sobre el contrato no ejecutado de las 120.000 TM de mezcla bituminosa inicialmente contratada; sumando estos tres conceptos la cantidad de 155.939,39 €.

SEGUNDO: Las demandadas bajo una misma representación y dirección procesal comparecen para oponerse a las pretensiones de la demanda y lo hacen haciendo referencia al contenido del contrato de fecha 16 de Junio de 2006, a que la demanda se refiere, con referencias a las prestaciones asumidas por la demandante y obra a la que la van destinadas, a la fecha pactada en que debieron comenzar, señalando que las mediciones que constan eran estimativas, aproximadamente, según consta en el referido contrato, como se estableció una producción mínima diaria a cargo de la demandante de 900 tn/día, salvo las causas de fuerza mayor que se expresan en el referido contrato, con 14 páginas, siendo la 15 anexo 2.1 incorporada tiempo después, en momento que no recuerda con precisión; siendo la realidad que la demandante no aportó ni tuvo en funcionamiento la planta de fabricación de de mezcla en caliente hasta el 13 de Noviembre de 2006, por lo que la demanda tuvo que recurrir a otro proveedor para que la suministrase la mezcla bituminosa en caliente que había de ser extendida y compactada en la carretera, siendo incierto que ello obedeciese a un pacto entre las partes; hace referencia a las comunicaciones habidas entre las partes e indicar, en cuanto a las facturas que la demandante presenta en justificación de que inició las obras en el plazo pactado, que en lo atinente a la fabricación la demandante no empezó hasta la fecha antes indicada, 13 de Noviembre de 2006, y ello por cuanto tenía la planta en distinto lugar, destinada a otra obra ajena a la UTE demandada y excusó su aportación inicial presentando a otro proveedor, MEBISA, de modo que los únicos trabajos que la demandante inició en plazo fueron los de extensión y compactado, siendo ello pagado por la demandada, pero sin que signifique que consistiera la falta de aportación de la planta de producción de mezcla bituminosa en caliente y su fabricación hasta el 13 de Noviembre de 2006.

En cuanto a que entre las fechas de 3 de Noviembre de 2006 hasta 20 de Diciembre 2007 las cargas no llegasen a 900 tn/día salvo los días que indica, no significa que hubiera más producción y no se cargase, sino que no hubo más producción y tampoco quiere decir que ese defecto fuera imputable a la demandada.

Desde otra vertiente señala que constante el contrato también hubo circunstancias que generaron devengos de cantidades a favor de la demandada y en contra de la demandante, entre éstas, la falta de aportación de la planta y su puesta en marcha hasta el 13 de Noviembre de 2006, y que la demanda tuviera que acudir a un tercero para comprar la mezcla antes referida que había ser extendida y compactada.

Se indica que la remisión de los tres facturas que en demanda se reclaman por la demandante, fue en fecha posterior al momento en que la demandada le reclamó daños y perjuicios que constante el contrato le había ocasionado, reclamación que formuló vía fax en fecha 16 de Enero de 2008, reenviada por burofax el siguiente día 18, siendo el día 24 siguiente cuando la demandante remite las facturas a que la demanda se contrae, la demandante rechaza la reclamación de la demandada y remite nueva comunicación reclamando los daños y perjuicios a que también contrae la demanda, a lo que la demandada contestando oponiéndose.

El día 21 de Febrero de 2007 la demandada recibió carta de la entidad CESCE, Seguros de Crédito, reclamando el importe de las tres referidas facturas, a lo que contestó negando la deuda, siguiendo conversaciones respecto a tal reclamación, y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, la demandada ofreció a la demandante el pago de la diferencia entre el importe reclamado, 54.729,10 y el importe sin IVA de las tres última facturas, esto es, 1.574,23 € más el IVA calculado al 16%, en total 1.826,11 €, no negando el pago de las tres facturas, sino oponiendo la compensación, a lo que se opuso la demandante.

En cuanto a la alegada pretendida resolución del contrato por parte de la demandante, señala que se basaba en el incumplimiento de la cláusula séptima , relativa al pago, pero nunca por incumplimiento por demora.

En cuanto a la reclamación por daños y perjuicios, contesta indicando que no le son imputables los defectos de producción, como tampoco los días de parada, con cita de las cláusulas contractuales, con referencia a cada una de las partidas y al dictamen pericial que acompaña a la contestación, concluyendo que debe ser compensado el crédito aducido en demanda y desestima la reclamación por daños y perjuicios.

TERCERO: La demandante contesta en relación con la alegada compensación, señalando como extraprocesalmente la demandada reconoció adeudar la cantidad de 1.826,11 €, compensando a su libre albedrío, para después lo que eran 54.729,10 € transformarlos en 69.669,56 €, haciendo referencia a la teoría de los actos propios e indicación de que la pericial acompañada a la demanda no es sino una manera de poder justificar un crédito a compensar y venir redactado por un arquitecto superior, que no se encuentra habilitado ni especializado en la ejecución de carrete, materia propia de ingenieros de caminos, canales y puertos, por lo que pasa a contrastarlo con el que ahora aporta, emitido por Don Juan Ramón , ingeniero de caminos, canales y puertos, para pasar a rebatir la procedencia de los que se aducen como créditos compensables, con argumentos similares a los formulados en el escrito de interposición del recurso; acompañando informe pericial.

CUARTO: Seguido el juicio por sus cauces recae sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, plasmando en su fundamentación jurídica, que es incontrovertida la suscripción del contrato de fecha 16 de Junio de 2006, para pasar a señalar lo que es objeto del litigio, y declarar que viene admitida por la demandada el impago de los tres facturas a que la demanda se contrae, para pasar a señalar que la reclamación extrajudicial de la demandante en cuanto a las mismas es de fecha posterior a la que la demandada le formula reclamación por las cantidades que luego aduce compensables, declarando probado que ya fueron puestos en conocimiento los concepto a que se refiere, con anterioridad a la demandante, con referencia a la documental obrante en autos, e indicación de que lo referido al material de rechazo, se funda en diversas averías de planta, sin que sea amparable en fuerza mayor cual aduce la demandante, lo que encuentra amparo en el informe emitido por el perito presentado por la demandada, sin que puedan acogerse las razones emitidas por el perito presentado por la parte demandante, máxima cuando no fueron presentadas por la demandante en su escrito de 30 de 2008; igualmente hace consideraciones en relación con el crédito esgrimible como compensable derivado del retraso en el montaje de la planta, señalado que no existe prueba alguna en orden al aludido por la demandante consenso entre las partes, y sin que alcance justificación al mismo el que se pusiere a disposición la entendedora o que el contratista, la demandada, no hubiera acudido a la resolución del contrato, teniendo que acudirse por la demandada a una tercera empresa, MEBISA, para contrarrestar el defecto de producción por parte de la demandante, indicando que por el perito de la demandada se considera ajustada el crédito por esgrimido por este concepto.

En cuanto al crédito esgrimido por la demandada por el coste del proyecto de la planta de aglomerado, señala que en su relación la demandante no cuestiona tal proyecto, ni lo pagado por el mismo, sino que la misma presentó el proyecto de montaje en PAF (sic), siendo que el representante legal de la demandada adujo que lo que se aportó por la actora en PAF (sic) fueron las características del planta para completar el proyecto realizado por tercero, haciendo referencia a la estimación económica realizada por el perito de la demandada.

En cuanto al crédito por importe de 887,20 que también acoge, hace referencia a documento aportado por la demandante en cuanto recoge "Avería en la planta provocado por un exceso de agua en el fuel", lo que no puede ser considerado por fuerza mayor, y está al informe pericial presentado por la demandada, como también en cuanto al crédito 315,98 euros, cuya contratación la demandante dice no ser problema suyo, haciendo en esta caso referencia también a la pericial de la demandante; en cuanto al crédito por unidades de obra mal realizadas, lo estima acreditado en función de los partes diarios de trabajo emitidos por la demandante y también la pericial presentada por al demandada, que dice no se contradice por la pericial representada por la demandante; en cuanto al último de los créditos compensable aludidos por la demandada, avería en entendedora, igualmente es acogido por cuanto por la demandante no se niega la avería y la excusa en fuerza mayor, estando a la cuantía a lo señalado por el perito presentado por la demandada.

En cuanto a lo reclamado por daños y perjuicios hace referencia a que se reclaman por primera vez por la demandante una vez que por la demandada le fueron reclamados el importe de los crédito antes referidos, habiendo reclamado con anterioridad, también después de la reclamación extrajudicial de la demandad, sólo las tres facturas antes referidas, sin reserva alguna y después lo hace de los daños y perjuicios, y sigue señalando que en cuanto a lo que se reclama por defecto de producción, es de acudir a la cláusula segunda del contrato que serán de cuenta de la subcontratista, la demandante, y sin que durante el desarrollo del contrato haya hecho queja o protesta alguna al respecto y sin que conste culpa alguna de la demandada, ni que la demandante lo haya acreditado, en cuanto a que no se haya alcanzado la producción diaria de 900 tn/día.

En cuanto al segundo concepto en la demanda reclamado por defecto de producción y abono de la diferencia por la demandada, hace cita de la cláusula cuarta del contrato para extraer que las mediciones en él establecidas eran estimativas y como tal aceptada por la demandante y también de la cláusula quinta , en cuanto recoge "...en los tres primeros días de cada mes natural, el subcontratista presentará al contratista la medición en el mes natural precedente. En los diez siguientes días el contratista comprobará la medición presentada y la confirmará o rechazará. El importe a facturar por el subcontratista será la cantidad que resulte de aplicar los precios unitarios a las mediciones realmente efectuadas", por lo que el objeto del contrato no eran 120.000 tn, sino las realmente ejecutadas; en base a lo precedente desestima la petición por tal concepto formulada; haciendo seguir igual suerte a la petición por días de parada y traslados de maquinaria, en base a que de la prueba practicada no se ha podido dicha circunstancias, ya que por la demandada en carta de fecha 22 de Febrero de 2008 se contestó que las causas no se debieron a causas imputables a ellos y que las lo que fueron ya habían sido facturas, acreditados a través de los partes diarios de trabajo de los 82 días, que las paradas se debieron o vacaciones, parte del 23 de Octubre, o en muchos de ellos el trabajo se estaba desarrollando en otra obras para otros clientes o la maquinaria se encontraba en mantenimiento.

QUINTO: Es ahora de señalar que conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se pronunciará exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, con prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa para la parte apelante única, todo ello relacionado con lo señalado en el art. 456 del mismo texto legal que al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo contrae a los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; partiendo de lo precedente es ya de indicar como la sentencia de instancia acoge como debida la cantidad por facturas en demanda reclamada, importe total de 65.311,86 €, por lo que ciertamente en cuanto a este particular la controversia queda reconducida a la procedencia de la compensación por la demandada alegada, en cuanto indica ser acreedora frente a la demandante por la cantidad de 97.607,96, derivada de crédito surgido en función del mismo negocio en que basa la demandante su reclamación, esto nos lleva por ahora a unas consideración de orden doctrinal, que comenzamos indicando que ciertamente el art. 1.156 del Código Civil contempla loa compensación como causa de extinción de las obligaciones y le da regulación en los arts. 1.195 a 1.202, dando el primero de los citados definición de la misma indicando que tendrá lugar cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente creedoras y deudoras la una de la otra; definida en el derecho histórico como "manera de pagamiento porque se desata la deuda que un ome debe a otro", institución que alcanza justificación por un doble fundamento, el de pago abreviado por retorno y reciprocidad (para evitar operaciones innecesarias y agilizar el tráfico jurídico) y la de proporcionar cierta seguridad a ambos deudores, contemplándose como modalidad de la misma la llamada judicial, admitida por la generalidad de la doctrina y también jurisprudencialmente, así, como más próxima en el tiempo, señala la STS de 5 de Enero de 2007 , que la compensación judicial si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como "una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos, pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998 ). Requiriendo sí que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 ).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 17 de Julio de 2000 , con cita de las S de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 ; y 18 enero 1999 , concretando que se configura como una especie de compensación, para la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso.

SEXTO: Por evidente razones de lógica y sistemática que con carácter prioritario hayamos de dar respuesta al primero de los motivos del recurso en cuanto aduce incongruencia omisiva, a cuyo respecto hemos ya de señalar como, en efecto, el art. 218.2 de la LEC impone el deber de motivación en los términos que señala, de modo que su no cumplimiento puede dar lugar a la incongruencia omisiva o "ex silentio", aunque más propiamente pudiera encuadrarse en falta o incumplimiento del deber de exhaustividad, contemplado en los núm. 1 y 3 del mismo artículo, en cualquier caso y siguiendo doctrina emanada del Tribunal Constitucional cabe referirla a los supuestos en que la sentencia omita alguna petición o algún punto esencial de la pretensión, así SSTC 136/1998 , 113/1999 , 100/2000 y 155/2001 entre otras, debiendo distinguirse del supuesto de falta de respuesta a las alegaciones de las partes para argumentar sus pretensiones, respecto a las que no cabe exigir una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, si bien es cierto, como decíamos, que un reputado sector de la doctrina integra también en dicho concepto la falta de fundamentación y exhaustividad, y esto es precisamente lo que se viene a aducir por la parte apelante, bajo la expresión de falta de motivación, y a este respecto es de señalar con reiterada jurisprudencia, valga por ahora la STS de 5 octubre 2006 , que remitiéndose a la de 31 de mayo de 2006 , con cita de la de 9 de diciembre de 2005 , señala que la motivación de las sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria -art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ahora art. 209 y 218 LEC 1/2000 , sino que es también un mandato constitucional -art. 120.3 de la Constitución Española- por formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, sin que tal exigencia constitucional de motivación imponga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate; para seguir señalando que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional - Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente, siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente -pues entonces no cabe decir que se halle fundada en derecho como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -, y aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

Recogiendo la STS de 6-4-2006 que se cumple el requisito de la motivación cuando a través de su fundamentación se permite conocer cuales han sido las razones de hecho y derecho que han conducido al Juzgador al pronunciamiento contenido en la sentencia, sin que, como dice, entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, una motivación escueta y concisa, no deja, por eso, de ser motivación; recogiendo la de 10-10-2006 que ese derecho a la motivación de las sentencias, como destaca la sentencia 165/1.999, de 27 de septiembre , no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. Antes bien, se consideran que están suficientemente motivadas las resoluciones judiciales con argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión (su ratio decidendi); desde la precedente doctrina cabe entender que no es exigible, aun cuando pudiera resultar conveniente, razonar la prueba, ni siquiera se exige en el orden jurisdiccional civil la declaración expresa de hechos probados, por lo que tampoco es exigible la expresión del "iter" formativo de la convicción del Juzgador, siempre que se exprese la "ratio decidendi".

Desde la precedente doctrina y en atención al contenido de la sentencia no cabe entender que la misma incurre en incongruencia omisiva o en falta de fundamentación o exhaustividad, pues como ha quedado reflejado precedentemente al recoger, aunque extracto, su contenido, da respuesta argumentada en derecho y tal respuesta se anuda con los extremos sometidos a debate, exteriorizando el fundamento o razón de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional, de modo que el que no contenga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, haya de llevar a estimar el defecto que la apelante le imputa, habiéndose pronunciando sobre las pretensiones de la partes.

Desde la precedente que hayamos de desestimar la alegación que la apelante realiza para imputar a la sentencia el vicio de incongruencia omisiva.

SÉPTIMO: En conexión con el motivo precedentemente tratado introduce la apelante que la sentencia no contiene respuesta a sus alegaciones en cuanto a la valoración de la pericial aportada por la demandante y la falta de valoración de la por ella aportada, al respecto es de realizar una primera consideración, así es de indicar que entre los parámetros a valorar ante la existencia de periciales contradictorias, ciertamente cabe indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, y también sobre su imparcialidad, siendo de extraer de la doctrina jurisprudencial que en caso de dictámenes periciales discrepantes procede se acojan las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos, se siga el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación), a sus conocimientos metodológicos (redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas - clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños - conclusiones); si bien lo precedente se refiere a la valoración de la prueba pericial, en la que debe operar las reglas de la sana crítica, art. 349 LEC , en función de ello se ha de interpretar el art. 340 del mismo cuerpo legal al aludir a la idoneidad de los peritos, cuando lo sean de parte, esto es, de no designación judicial, pues en tal caso la pericial presentada por la parte se valorará teniendo en cuenta la idoneidad del perito en los términos que señala el indicado artículo, pues de señalar es como el art. 335 señala que en los supuestos que sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes, de modo que no se les está imponiendo que presenten informe suscritos por determinada clase u orden de técnicos, claro es que ello sin perjuicio de la valoración que el Juzgador haya de hacer, conforme a las reglas de la sana crítica y bajo los parámetros indicados, de modo que el no poseer determinada titulación o poseer una u otra, no viene contemplado ni siquiera como causa de tacha, siendo, además, que respecto a la no condición de Arquitecto Superior de quien emite la pericial a instancia de la demandada, se realiza tardíamente alegación en relación por la demandante, pues no lo hace al contestar a la alegada compensación, basándola no en la inexistencia misma de tal titulación sino en la falta de suficiencia o idoneidad, por lo que cobra significación la referida alegación tardía, frente, además, a la afirmación ante el tribunal de quien dicha pericial emite de poseer aquella titulación; por lo precedente que estemos en el caso de rechazar la alegación que bajo el pretexto de inidoneidad del perito presentado por la demandante viene a esgrimir la apelante, aunque ciertamente a él haya dado mayor valor el Juzgador de instancia que al por ella presentado; lo que es objeto de valoración al hacerlo de la resultancia probatoria, dado que ciertamente en el recurso de apelación, también denominado en la LEC como segunda instancia, ordinario, se permite la valoración por el tribunal "ad quem" de la resultancia probatoria realizada por el de la primera instancia o "a quo", de modo que cual señalaba un clásico del derecho procesal, en el recurso de apelación el tribunal de apelación se encuentra en la misma situación que el de instancia al momento de dictare sentencia, ello acogible con la matización de que no se hayan aportados documentos al amparo del art. 260.1 en su remisión al 270 o del art. 271.2 o que al amparo de los supuestos del art. 460. 2 y 3 se haya practicado prueba en la segunda instancia y claro siempre con la limitación que señala el art. 465.4 más arriba señalado.

OCTAVO: Lo precedente nos habilita a entrar a conocer de los términos de la controversia tal como han sido traídos a conocimiento de esta alzada, esto es, divididos en dos bloques, el primero la existencia de los créditos que la demandada aduce como compensables frente al reclamado derivado de las tres en demanda aludidas facturas, y antes de entrar en el examen de cada una de las partidas que se contemplan en ese crédito que se pretende y la sentencia acoge como compensable, procede señalar lo que recoge la sentencia en orden que la demandante formula reclamación extrajudicial de esas facturas, después de que la demandada le reclamara también extrajudicialmente los créditos que luego repercute, extremo que se debe tener por cierto, dado que en el escrito de interposición del recurso no se cuestiona, pues pasa directamente a la impugnación de los conceptos a que se refiere el aludido crédito compensable, antes de entrar en el examen de ese concreto motivo, parece procedente hacer referencia a la teoría de los actos propios que la apelante invoca, y así lo hacemos con cita de la doctrina jurisprudencial que señala, ya desde la TS de 5 marzo 1991, que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla - Sentencias, entre otras, de 16 de junio y 5 de octubre de 1984 , 22 de junio , 25 de septiembre y 5 de octubre de 1987 y 25 de marzo y 4 y 10 de mayo de 1989 ; señalando las SSTS de 27 de octubre de 2005 y 30 de abril de 2008 , que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia; y la de 8 de Mayo de 2008, con remisión a la de 21 de Abril de 2006, recoge que "el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , hace cita de los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son:

a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente.

b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior.

c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" - sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 de febrero de 1998 ; 9 de mayo de 2000 ; 21 de mayo de 2001 ; 22 de octubre de 2002 y 13 de marzo de 2003 , entre muchas otras-. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

Se ha realizado la precedente consideración en cuanto que la apelante invoca la aplicación del referido principio, basada, indica, en que la demandada le opuso el 18 de Enero de 2008, antes de ser formulada la demanda, la compensación de un crédito por importe de 54.729,10, consignando notarialmente el resto del importe reclamado, 1.826,11 €, para posteriormente "inflarlo a la cantidad de 69.669,56 €; y ciertamente consta en el documento acompañado a la contestación a la compensación, escritura pública, que el 1 de Julio de 2008, la demanda se presenta el día 17 de ese mismo mes y año, que la demandada deposita mediante cheque nominativo a favor de la demandante, en la Notaría de referencia, la cantidad de 1.826,11 € , que indica que es en pago y como liquidación de la relación contractual mantenida, y en la contestación a la demanda se indica (al folio 10 de la misma) que ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la Aseguradora de crédito antes indicad (Cesce) ofreció en vano a la demandante notarialmente el pago de la diferencia entre el importe de su reclamación (54.729,10 €) y el importe sin IVA de las facturas de la demandante, de señalar es que el IVA de las tres facturas ascendía 9.008,53 €, de modo que sin éste el importe de aquellas ascendería 56.303,82 €, por lo restando de ésta el importe del IVA, arroja la cifra de 1574,23 que más el IVA de esta misma cantidad, resulta un claro reconocimiento por la demandada de que su crédito ascendía a la antes referida cantidad, 54.729,10 €, inferior a la que en la contestación aduce como compensable, 97.607,69 €, indicando en el escrito de oposición al recurso que esta modificación de la cuantía devino como consecuencia del consulta pericial efectuada, para que un tercero comprobase y valorase con independencia del crédito subjetivo de la demandada, ante la no aceptación por la demandante y del ofrecimiento de pago; desde lo precedente es de señalar como del contenido del referido depósito cabe extraer de sus propios términos que se hizo con finalidad "pro soluto" y como liquidación de la relación contractual; no acompaña la demandante en el trámite referido, contestación a la alegación, cual haya sido la respuesta a ese ofrecimiento, que tampoco lo expresa, pero sí es de entender que no fue aceptado el indicado importe como liquidatorio de la relación contractual, no obstante es de atender a la fecha de ese depósito y la fecha de presentación de la demanda y como la pericial que indica la demandada va datado al día 1 de Octubre de 2008, de modo que se debe extraer que la demandada con aquella manifestación coincidente con la reflejada en su comunicación a la demandante en fecha 16 de Enero de 2008, está señalando crédito frente a la demandante por importe de 54.729,1 €, lo que crea o genera la confianza de la demandante de lo que se le está aduciendo como debido, sin que sea ajustado a las reglas de la buena fe alterar tal cantidad cuando le es reclamada de contrario lo que, en definitiva, reconoce debido y ello so pretexto de la existencia de un pericial posterior, cuando como en este caso se trata de entidad mercantil que pretende justificar aquella cantidad por daños y perjuicios, que en racional valoración es de entender que por su propia actividad es a ella a la que corresponde cuantificar los perjuicios, que son los que son y ella puede y debe determinar, de modo que nos encontramos ante un acto realizado por la demandada libremente, con evidente nexo causal entre él y las incompatibilidad y realizado de forma concluyente e indubitada, siendo acogible la buena fe como norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en ejercicio de los derechos, a una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena, desde lo precedente que estemos en el caso de acoger el recurso en este particular y tener por fijado el crédito por la demandada aducido como compensable en la cuantía antes indicada, y por las partidas de las que resulta según se refleja en el documento obrante a los folios 336 a 399, 1ª.- 11.836,21 € por material de rechazo (en contestación a la demanda 12.598,82 €); 2 ª.- 14.788,32 € por retraso en el montaje de la planta (en la contestación a la demanda 27.403,49 €)); 6.400 € por proyecto de planta (en la contestación a la demanda 6.784 €); 4ª.- 803,80 € por avería de la plante por uso de combustible no idóneo para el correcto funcionamiento de la planta (en contestación a la demanda 887,20 €); 5ª.- 298,09 € por alquiler rulo (en la contestación a la demanda 315,98 €), 6ª.- 10.863,65 € por obra mal ejecutada (en la contestación a la demanda 16.882,01 €) y 7ª.- 4.869,56 € derivada de extendedora averiada en mitad de la carretera (en la contestación a la demanda 4.797,16 €).

NOVENO: Procede ya entrar en el examen de cada una de las partidas que la demandada esgrime como crédito compensable y en la cuantía que antes hemos dejado reflejada como procedente, en su caso, en virtud de la eficacia de los actos propios, en aras de innecesarias repeticiones aludiremos a las mismas citándolas por el ordinal indicado, siendo de señalar que habremos de estar a lo que se invoca en el escrito de interposición del recurso, siendo que ya hubiere sido en la instancia, art. 465 LEC , por aceptado lo esgrimido y no acogido en sentencia, desde lo cual oportuno es de señalar las distintas alegaciones que se han ido produciendo en relación con el tema a que nos referimos, pues en la propia demanda se dan unas razones de no procedencia de los créditos compensables, al contestar a la alegada compensación otras y en el escrito de interposición del recurso en cierta medida se alteran, en cualquier caso en orden al primer concepto material de rechazo, no se niega la existencia de tal rechazo, haciendo alegaciones en justificación de la existencia del mismos, cual que era debido a defectos en origen o material suministrado por la demandada, siendo de señalar en relación que la carga de tal extremo como hecho impeditivo pesaba sobre la demandante, ex art. 217 de la LEC , y no se alcanza desde la resultancia probatoria que se cita, testifical de empleado de la demandante, a obtener convicción de tal extremo, sin que sea preciso informe técnico que demuestre que lo era de forma regular, ni que se precisara ensayo técnico, y sí precisa pericial fuere lo sería para demostrar el carácter defectuoso, siendo irrelevante el porcentaje de las llamadas marras sobre el volumen de obra general, pues ese porcentaje sólo operaria en el quantum derivado, no en la obligación indemnizatoria en sí misma, y sin que exista prueba alguna de que ese material de rechazo fuera por la demandada reutilizado, careciendo de soporte la alegación de que fuera devuelto a la demandante, la que lo reutilizaba en fresados y otras obras civiles, debiendo estimarse desde la resultancia probatoria como material de desecho a los fines del contrato; desde lo precedente y de que no se hace cuestión en orden al importe por tal al concepto reclamado, más allá de lo más arriba indicada a la discordancia entre las distintas reclamaciones de la demandante, que estemos en el caso de desestimar el recurso en cuanto pretende la exclusión de dicho como crédito compensable.

En cuanto a la partida 2 ª, por retraso en el montaje de la planta, es de señalar, como aparece reconocido por la demandante, que la misma no se produjo hasta el mes de Noviembre de 2006, que la demandada hubo de contratar con otra empresa, Mebisa, el suministro de material bituminoso en caliente, sin que exista prueba alguna en orden a que ello se hiciera por consenso de las partes, y sí que esa contratación sobregeneró a la demandada un sobrecoge, sin que alcance justificación la alegación de que el cumplimiento del contrato se inició en el tiempo pactado, en cuanto que la demandante realizó parte de la actividad, cual el extendido y compactado del material suministrado por esa tercera empresa, pues el contrato se ha de entender en su totalidad y nada en él se establece en orden a la diferenciación de la actividad a realizar por la demandante, de modo que lo que se ha de indagar como indicábamos es si esa contratación de tercero supuso un sobrecoste para la demandada derivado de la relación contractual, y al respecto la pericial aportada por la demandada, independientemente de la cualificación del perito en orden a trabajos en carretera, realiza un detenido examen de costes en relación con los propios términos del contrato y documental aportada por las partes, que genera plena convicción en este Tribunal en orden a la existencia de tal sobrecoste, frente a la pericial aportada por la demandada que se fundamenta en hipótesis de lo contrario, y que de haber actuado la demandante en el tiempo que en el contrato se dice, también elaborando el material bituminoso en caliente, se le hubiera generado perjuicio mayores para la demandada, según los términos del contrato y las producciones en él previstas, lo que en modo alguno justifica el retraso de la demandante, sin que, además, ese posible mayor perjuicio para la demandada, se convierta en hecho cierto, sino que se aduce como mera hipótesis; desde lo precedente que también el recurso haya de ser desestimado en este particular en cuanto a crédito compensable.

En cuanto al tercer crédito alegado como compensable, por coste proyecto planta aglomerado, se alega por la demandante que el mismo fue por ella suministrado por PDF, así en la demanda, no cuestionando la demandante que el pago de ese proyecto era de su cargo, y que lo realizó y pagó la demandada, siendo lo que la demandante aporta es la planta a disponer y es lo que la demandante cumplimenta, y aun cuando se diga que también envía proyecto es con posterioridad a la redacción del realizado por la demandada, sin que alcanza razón lo que señala el perito propuesto por la demandante de que no parece razonable que la demandada realizara el gastos derivado de ese proyecto por cuenta de otra empresa sin consultarla ni informarla, pues es lo cierto que el proyecto era necesario y la demandado lo realizó a su costa, estando el pago del mismo a cargo de la demandante; por lo que en este particular el recurso debe correr igual suerte desestimatoria.

En relación con al 4ª partida, por avería de la planta por uso de combustible no idóneo para el correcto funcionamiento de la planta; señala la demandante en su demanda que se debió a caso fortuito, lo que así se mantiene al recurrir, y al respecto señala la sentencia de instancia y en este punto no se contradice, que según parte elaborado por empleados de la propia demandante la parada producida por tal concepto se produjo por exceso de agua en el fuell, es cierto que en el contrato se excusa a la subcontratista por causa de fuerza mayor, pero referido, como claramente se expresa, al cumplimiento de las horas de extendido, siendo que referido a ese supuesto, la parada, no cabe entender fuerza mayor el exceso de agua en fuel, y de ello derivada la avería de la planta, pues es de entender tal concepto cuando se trata de acontecimientos absolutamente inevitables, ya sea por originarse fuera del ámbito de la empresa o de actuación del deudor, ya sea por sobreponerse a la voluntad del mismo, supuesto en el que no puede encuadrarse el referido por la demandante, que contractualmente, como indicábamos, está referido sólo en relación a la producción mínima de material bituminoso en caliente, que es diferente de la parada que generó gastos a la demandada de señalistas y parada de sus camiones, extremo este último que no se cuestiona; por lo que también esta cuestión debe correr igual suerte desestimatoria.

En relación con la 5ª partida, por alquiler de rulo, no se cuestiona que corresponde el pago de tal concepto a la demandante, pues lo que viene a cuestionar en cuanto a tal extremo es el pago, y a este efecto es relevante, que se admite el alquiler y uso del mencionado rulo uso el día 6 de Agosto de 2007 y por la demandante se diga abonada en factura de fecha de 30 de Septiembre de 2006, lo que en modo alguno alcanza justificación, que tampoco se extrae de las explicaciones dadas por el representante legal de la demandante en interrogatorio de parte, ni de la testifical prestada por la encargada de administración de la misma, por la incoherencia con se muestran y apartadas de toda lógica y racionalidad, por lo que también el recurso en este particular debe ser desestimado.

En relación a la sexta partida, por obra mal ejecutada, se viene aducir por la apelante en cuanto a su improcedencia que no se comprende como si los trabajos estaban mal ejecutados se volvieron a certificar y abonar, y que la causa que se aduce de lo mal ejecutada, no es imputable a la ahora apelante, sino a trabaja que corresponde a la demandada, de señalar que se contrae la reclamación por tal concepto perjuicios por obra realizada en relación los días 17 y 18 de Octubre de 2007, y en relación no se cuestiona por la apelante lo que la sentencia recoge en cuanto a que se tuvieron que rehacer unidades de obra mal ejecutadas, así acreditado documentalmente, y nada obsta a la reclamación el que la demandada sumiera nueva certificación por esos nuevos trabajos sobre lo mal ejecutado, pues precisamente el abono de los mismos es lo que justifica la reclamación, y no que estuviera asumiendo su responsabilidad, pues en el tractor contractual se encuentra ese extremo sujeto a liquidación, siendo por demás que la propia realización del segundo trabajo por sí supone la mala realización del primero, sin que existe prueba alguna de que fuere debido al mal estado del soporte de la capa bituminosa, ni siquiera el perito presentando por la demandante así lo afirma, y ese extremo correspondía probar a la demandante, como hecho impeditivo del crédito que la demandada compensa, siendo, además de señalar que ese alegado defecto en el soporte de la capa bituminosa sería detectable por la demandante en la labor de extendido y computación, sin que cuestiona que los gastos derivados de obra realizada según lo pactado contractualmente pesaba sobre la subcontratista, demandante, ahora apelante; desde lo precedente que también este motivo haya de correr suerte desestimatoria.

En el orden que venimos examinando, queda por referirnos en relación con la partida séptima, derivada de los gastos por avería de extendedora, crédito frente al cual la apelante aduce al igual que en supuesto anterior la exclusión de responsabilidad por la existencia de fuerza mayor, conforme a lo pactado contractualmente, sin que se cuestione que ello supuso extra coste para la demandante, desde lo precedente que nos hayamos de remitir a lo más arriba indicado en cuanto al ámbito de la exclusión de responsabilidad por fuerza mayor referido en el contrato, y desde ello que estemos también en el caso de desestimar el motivo aducido en el recurso en este particular.

Hemos realizado hasta consideraciones en orden a la existencia misma de los conceptos o partidas aducida como crédito compensable, sin entrar en consideraciones en orden a la cuantificación, pero como ya más arriba indicábamos y en función del carácter vinculante de los actos propios, con el límite máximo de lo extrajudicialmente señalado por la demandante, siendo de acoger la cuantificación así referida por cuanto es inferior a la que el perito presentado por la propia demandada señala y respecto de lo que el perito presentado por la demandante no llega a pronunciarse, siendo que las cuantificaciones recogidas en el primero de los referidos informes viene extraídas del examen de la documental obrante, para lo cual no se exigen conocimiento técnicos propios de ingeniero de caminos y considerar completamente idóneo al referido perito para el detenido examen que al respecto realza, que hayamos de estar a su dictamen, con la limitación antes indicada.

DÉCIMO: Como ya ha quedado indicado el segundo bloque o materia objeto de controversia se contrae a lo postulado por la demandante en conceptos de daños y perjuicios, 103.209,03 €, por días no superadas las 900 TM/DIA, cuyas jornadas se liquidaban por jornadas de 10 horas y extras diferencia por los días facturados inferiores a la producción de 900 TM/DIA, a razón de 2.640 €/día (10 horas); 48.348,14 €, por costes indirectos soportados los 82 días de paradas de obras sin justificación contractual para ello, con la concreción que lo es por gastos, desglosándolos, en seguro y amortizaciones de materiales y empleados en esos 82 días, gastos de amortización de planta, así como trabajadores no amortizados, y, por último, 4.382,22 €, en concepto de 2% de beneficio sobre el contrato no ejecutado de las 120.000 TM de mezcla bituminosa inicialmente contratada; sumando estos tres conceptos la cantidad de 155.939,39 €.; y a estos extremos, ya adelantamos, es de estimar que la sentencia de instancia da adecuada respuesta a estos extremos, haciendo referencia a que por estos conceptos se formula reclamación por primera vez, después de que por la demandada le fueron reclamados el importe de los créditos antes referidos, habiendo reclamado con anterioridad, también después de la reclamación extrajudicial de la demandad, sólo las tres facturas antes referidas, sin reserva alguna y después lo hace de los daños y perjuicios, siendo que la sentencia se limita a recoger lo precedente es lo cierto que se intuye desde ello que acoge conducta rayana en la mala fe por parte de la demandante en cuanto a esa reclamación por daños y perjuicios y al respecto de la mala fe nos remitimos a lo más arriba indicado en su relación, pero no se queda en ello sino que entra a examinar cada una de las partidas, y así en cuanto a la primera recoge que los defectos de producción según contrato son de cuenta de la subcontratista, la que en el desarrollo del contrato no haya hecho queja o propuesta alguna en relación, no constando además culpa alguna en la demandada en ese defecto de facturación, no existiendo prueba de que no se haya alcanzado la producción diaria que la demandante indica; en cuanto a la segunda partida fundamenta para su desestimación el contenido de la cláusula cuarta del contrato para extraer que las mediciones en él establecidas eran estimativas y como tal aceptada por la demandante y también de la cláusula quinta , en cuanto recoge "...en los tres primeros días de cada mes natural, el subcontratista presentará al contratista la medición en el mes natural precedente. En los diez siguientes días el contratista comprobará la medición presentada y la confirmará o rechazará. El importe a facturar por el subcontratista será la cantidad que resulte de aplicar los precios unitarios a las mediciones realmente efectuadas", por lo que el objeto del contrato no eran 120.000 tn, sino las realmente ejecutadas; haciendo seguir igual suerte a la petición por días de parada y traslados de maquinaria, en base a que de la prueba practicada no ha podido acreditar dicha circunstancias, ya que por la demandada en carta de fecha 22 de Febrero de 2008 se contestó que las causas no se debieron a causas imputables a ellos y que las lo que fueron ya habían sido facturadas, acreditados a través de los partes diarios de trabajo de los 82 días, que las paradas se debieron o vacaciones, parte del 23 de Octubre, o en muchos de ellos el trabajo se estaba desarrollando en otra obras para otros clientes o la maquinaria se encontraba en mantenimiento; consideraciones las recogidas en la sentencia que hacemos nuestras y no desvirtuadaza por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso, que en cuanto al carácter estimativo de las mediciones según contrato, no aparece desvirtuado por el anexo segundo, que sigue refriendo medición estimadas, de modo que de la resultancia probatoria no cabe extraer la producción del perjuicio que la demandante reclama, en el tempo y forma en que lo hace, y por el concepto a que nos estamos refiriendo, careciendo de fuerza de convicción la testifical de la demandante, uno empleado y la otra no sólo empleada, sino también apoderada, siendo simple conjetura de la demandante, carente de absoluta prueba el que la demandada acudiera a terceros cuando le vino en gana, y con ello frustrando la expectativas de la demandante, extremo de fácil probanza llamando a esos terceros, haciendo la apelante conjeturas en orden a lo que le era más favorable a la demandada, siendo por demás incierto que la demandante pretendiera o avisara la resolución del contrato por tal motivo, pues del documento que la misma aporta, obrante al folio 361, claramente se extrae que lo hace por motivos relacionados con las condiciones de pago, siendo por demás que de la interpretación del contrato cabe extraer que esa producción es la que se obliga la demandante.

El segundo concepto que se reclama por daños y perjuicios, por coste indirectos por los 82 días de parada, desde el examen de la resultancia probatoria, propia documental aportada por la demandante, se extrae que no procede reclamar perjuicio por este concepto, en cuanto que en los propios partes de trabajo se justifica días por vacaciones y trabajos realizados en otro lugar; en cuanto al tercero de los conceptos por los que se reclama nos remitimos a lo indicado en cuanto al primero de los conceptos, estando la situación fáctica en la que se ampara carente de soporte probatorio, en cuanto a la existencia de esa baja en el contrato, a cuyo efecto nos remitimos a lo antes recogido; en cuanto al tercero de los conceptos, añadiendo que en los días parada tampoco producción en la planta.

Se extrae todo lo precedente del examen conjunto de la resultancia probatoria en los extremos que ha quedado reflejado.

UNDÉCIMO: Por la estimación parcial del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivados y por la estimación parcial de la demanda, que a tenor de lo que prescribe el art. 394.2 del mismo texto legal, que no proceda hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, al no estimar que alguna de las partes haya litigado con temeridad, desde lo que resulta de la propia fundamentación de esta sentencia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Construcciones Díez y Díez Andalucía, S.L. , contra la sentencia dictada con fecha 26 de Febrero de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de los de Madrid , debemos revocar y revocamos y parcialmente dicha sentencia, sólo en el particular que estimable compensables los créditos aducidos por la demandada en la cantidad en la que lo hace, y debemos recoger como crédito compensable sólo en la cantidad de 54.729,10 € frente al crédito esgrimido por la demandante en cuantía de 65.311,86 €, por lo que procede estimar la demanda en la cantidad de 10.582,76 € y condenar y condenamos a las entidades Ingeniería y Construcción Moymar, S.A. y Dicaminos, S.L., que componen la Unión Temporal de Empresas Baena, al pago de dicha cantidad, más los intereses legales de la misma computados a partir de la interpelación judicial, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso, así como tampoco de las de la primera instancia.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.