Sentencia Civil Nº 432/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 972/2009 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE RONDA.

JUICIO VERBAL NÚMERO 519/2007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 972/2009.

SENTENCIA Nº 432/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de julio de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 519 de 2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda (Málaga), sobre tutela de la posesión, seguidos a instancia de don Valeriano y doña María Rosa , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen María Chaparro Roji y defendidos por el Letrado don Ramón Díaz Doña, contra doña Carolina y don Pedro Francisco , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ramírez Serrano y defendidos por el Letrado don José María Vázquez Vázquez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda (Málaga) se siguió juicio verbal número 519/2007, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de octubre de dos mil siete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que en el juicio verbal seguido ante este Juzgado con el nº 519/2007 promovido a instancias del Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Pérez, en nombre y representación de Valeriano y María Rosa , asistidos por el Letrado Sr. Díaz Doña, en reclamación de tutela posesoria de carácter sumario, contra Carolina y Pedro Francisco , asistidos por el letrado Sr. Vázquez Vázquez, debo estimar totalmente la pretensión efectuada por los actores y, por tanto, debo condenar y condeno a Carolina y Pedro Francisco a la reposición de la situación anterior mediante la entrega a Valeriano y María Rosa de llaves del candado de la verja instalada en el carril al paso por la propiedad de los demandados, sin que pueda llevar a cabo ningún cambio en dicha cerradura sino con la entrega inmediata a los actores copia de las nuevas llaves. Asimismo debo condenar y condeno a Carolina y Pedro Francisco a reparar a su costa el trozo de carril interno destruido por Carolina y Pedro Francisco a su paso por la parcela o lote nº 3, restituyendo la plena posesión del paso que disfrutaban Valeriano y María Rosa , todo ello con el expreso requerimiento a los demandados para que se abstengan de cometer en el futuro cualquier tipo de acto que les pueda perjudicar a los actores en el citado paso bajo apercibimiento de responder de las consecuencias, no solo civiles, sino penales de la desobediencia a lo anterior, sin perjuicio del derecho de Carolina y Pedro Francisco de acudir a juicio declarativo plenario ordinario para litigar, si lo estiman procedente, sobre la realidad o no del título constitutivo de la servidumbre de paso y su subsistencia. Por otra parte debo condenar y condeno a Carolina y Pedro Francisco al pago de las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día catorce de julio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la anterior instancia estimatoria de la demanda promovida por la representación procesal de don Valeriano y doña María Rosa , en contra de su hermana doña Carolina y de su marido don Pedro Francisco , es combatida por los codemandados condenados argumentando en su contra error en la interpretación y valoración de la prueba obrante en autos, así como en la infracción de los artículos 1968.1 del Código Civil y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que al contestarse la demanda oralmente en el acto del juicio se expresó que la verja y el cierre mediante vallado del perímetro de la parcela número tres, hoy propiedad de los demandados, se efectuó por su hermana Lorena en el año 1993, dejando libre de dicho vallado de su finca la vereda de herradura de Igualeja a Pujerra, sin que en el año 2007 se cambiara ninguna cerradura, ya que la cerradura existente es la que ha existido siempre en la valla de cierre del perímetro de la parcela, lo que se volvió a reproducir en el escrito de conclusiones presentado con posterioridad a la realización de la diligencia final consistente en la certificación catastral gráfica expedida por la Gerencia Provincial del Catastro, lo que implica que, en todo momento, la demandada denunció la no concurrencia del requisito temporal exigido tanto por el Código Civil como por la Ley Procesal, indicando como don Marcos fue llamado a juicio como testigo para acreditar que la cerradura existente en la verja de cierre de la parcela número NUM000 es la primitiva y que la misma nunca había sido manipulada, afirmando, sin ningún género de duda, tras serle exhibidas las fotografías 3 y 4 del acta notarial levantada por el Notario con residencia en Ronda don Vicente Piñero Valverde que la cerradura fue la que vio en Igualeja junto con el Notario y fue abierta a su presencia con una llave, que estaba totalmente seguro que era la cerradura originaria, que no se había cambiado el bombín ni nada, manifestándose en el mismo sentido el Sr. Jesús María afirmando que la cerradura es la originaria y que siempre utiliza la misma llave para abrirla, expresando don Valeriano en su interrogatorio, tras exhibirse las fotografías 3 y 4 del acta notarial, que la cerradura que cierra la verja siempre ha estado así, por lo que, en definitiva, si la cerradura de la verja nunca fue cambiada desde que se colocó por doña Lorena allá por 1993, antes de la venta por ésta a su hermana Carolina y su esposo de la parcela número NUM000 , no se puede llegar a otra conclusión distinta de que la acción posesoria no es viable, habida cuenta del tiempo transcurrido desde que se produjo el cierre, concurriendo la prescripción de la acción entablada ante el transcurso de más de 14 años desde el vallado y cierre de la parcela número NUM000 , añadiendo como la inexistencia de carril interno en la parcela, así como de servidumbre de paso, se ve corroborado desde un principio por el propio documento que se aportara como número 1 con la demanda, ya que en la partición de 12 de septiembre de 1989 practicada por el padre de los litigantes no se hizo expresión alguna, siendo el carril vecinal construido por éste, junto con sus convecinos, a finales de los años 80, sin que en los anexos a aquélla de 8 de septiembre de 1990 y 13 de marzo de 1994, es decir, después de la construcción del carril vecinal, se hiciera constar nada al respecto, refiriéndose nuevamente sobre tales extremos a los testimonios ofrecidos por don Pedro , don Virgilio y don Jesús María , indicando, igualmente, haber padecido error el juzgador de instancia en la apreciación de la prueba al interpretar el documento número 5 de los acompañados con la demanda, pues en el mismo sólo figuran las parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del Catastro de Rústica de Igualeja que aparecen atravesadas por la carretera de Igualeja a Pujerra, sin ningún carril, ni siquiera vecinal, cometiéndose infracción del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta por entender el juzgador que el documento público aportado por la demandada en el acto del juicio no hacía prueba plena en el mismo, pues el acta notarial en cuanto a su autenticidad y contenido nunca fue impugnada pro los actores, interesando en atención a lo expuesto el dictado de una sentencia por la que con revocación de la apelada de primera instancia acordara desestimar la demanda promovida en su contra, con condena a los actores de las costas procesales causadas.

SEGUNDO .- Planteados los términos del debate en la forma anteriormente relatada, con carácter preliminar, como bien recogiera la sentencia de instancia, expresar que para poder otorgar la protección impetrada por la parte demandante es necesario que concurran tres requisitos, a saber: a) Que la actora, se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de controversia en el momento del acto del despojo, de tal manera que la condición legitimadora para poder obtener la protección interesada es la de hallarse en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa de que ha sido despojado, con independencia de que tenga o no título de tal posesión (legitimación activa) -artículo 446 del Código Civil -; b) Que el demandado, por sí mismo o por orden suya, haya despojado u ordenado despojar al actor de esa posesión o tenencia, aunque se crea con derecho a poseer (legitimación pasiva), siendo necesario que tal acto o actos sean demostrativos de un propósito y ánimo de expoliar - "animus spoliandi" -, en contraste con aquellos otros que responden a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas y que, aun susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquél ánimo específico, y c) Que los actos representativos del despojo por parte del demandado hayan sido consumados dentro del año en que se ejercite la acción recuperatoria de la posesión, cual así resulta de la exigencia establecida en los artículos 460.4 y 1968.4, ambos del Código Civil , requisitos todos ellos cuya exigencia corresponde demostrar al actor conforme a lo prevenido al efecto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y que en función del material probatorio aportado a los autos quedaron acreditados y reflejados en forma plena y conveniente, debiendo precisarse que la invocada por la recurrente en apelación excepción de prescripción -extintiva- de la acción, a juicio del tribunal colegiado de alzada, en absoluto, fue alegada expresamente por la dirección técnica de la parte demandada en el acto inicial del juicio verbal al momento de contestarse "in voce" al escrito de demanda, si bien, ciertamente vino a oponerse a la pretensión actora afirmando que no se cumplían los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción posesoria ejercitada, razón por la que debemos entender, sin perjuicio de las matizaciones y consideraciones que posteriormente se recogerán en la presente resolución y con las que se viene a desvirtuar por completo cualquier tesis en tal sentido, ser extemporánea la invocación de la excepción perentoria alegada, pues aparte de que reiterada doctrina jurisprudencial viene reconociendo el carácter restrictivo con el que se ha de aplicar la prescripción, cuya finalidad es más de seguridad jurídica que de justicia objetiva - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 20 de octubre de 1993 , entre otras muchas-, no es dable el poder llevar a cabo su introducción en el curso del proceso al momento en que sea de interés para la parte demandada, pues, en todo caso, su oposición debe ser introducida en el momento procesal oportunamente hábil y preclusivo para ello, que no es otro que el de la contestación a la demanda, no posterior, pues de no ser así lo que se viene a producir es una más que flagrante situación de indefensión a la parte adversa, sin que pueda ser apreciada de oficio por parte de Jueces y Tribunales, de ahí que el primero de los motivos opuestos por la recurrente en contra del fallo judicial de instancia no deba prosperar, no obstante lo cual, en cualquier caso, ese transcurso del año desde que se practicara el acto de perturbador y de despojo con "animus spoliandi" que se imputa al matrimonio formado por los demandados sobre el uso del carril privado que atraviesa la finca de su propiedad, formado por don Pedro Francisco y doña Carolina , como veremos, no transcurrió a la fecha de interposición de la demanda -17 de diciembre de 2007-, por cuanto que queda meridianamente claro, a tenor, en su mayor parte, de la prueba documental aportada por las partes a las actuaciones procesales, que la finca ubicada en el Paraje de la Sala, denominado El Monte o El Quejigal, de 4Ž5709 hectáreas, parcelas catastrales NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003 del Catastro de Rústicas de Igualeja, que fuera propiedad de los padres de los hermanos ahora litigantes Valeriano María Rosa Lorena Carolina Severino Enriqueta , don Gabriel y doña Benita , fue atribuida en copropiedad, por indiviso, a favor de sus seis hijos, María Rosa , Valeriano , Lorena , Severino , Carolina y Enriqueta , a quienes se les atribuyera por iguales partes los lotes números NUM003 , NUM004 , NUM000 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , respectivamente, finca matriz que queda atravesada por la Carretera MA-7300 y en la que en el año 1989 el causante de los litigantes, junto con los restantes vecinos colindantes, vino a construir un carril vecinal por el que podían acceder los vehículos de motor, constando como la codemandada Carolina , a quien se le adjudicada la parcela -lote- número NUM006 por contrato privado de 15 de marzo de 1994, elevado a público el 24 de mayo siguiente a presencia del Notario don Gonzalo Fernández Pugnaire adquirió por compraventa de su hermana Lorena la parcela -lote- número NUM000 (folios 92 a 102), colidante por el punto cardinal Norte con la número NUM004 propiedad de su hermano Valeriano , debiendo considerarse acreditado que para acceder a ésta, así como a la número NUM003 , adjudicada a la codemandante María Rosa , para poder retirar la cosecha de castañas, se precisa acceder a través de la parcela número NUM000 y que para ello, ya en el año 1989, el progenitor de los hermanos Enriqueta Valeriano María Rosa Lorena Carolina Severino , construyó un carril interno que atravesaba de Sur a Norte las parcelas números NUM003 , NUM004 y NUM000 , para lo cual accediendo en primer lugar al carril vecinal se llega a verja de hierro que debe ser franqueada y así, sin solución de continuidad se accede a ese carril interno, sin que nada tenga que ver con la vereda de herradura, constatándose todo ello no solamente por la documental pública y reportaje fotográfico aportado con demanda, que no llega a contradecirse con la que, del mismo modo, se presentara en el acto del juicio por la demandada, sino porque los testigos que depusieran a instancia de la actora, don Pedro y don Virgilio , de forma categórica y contundente vinieron a corroborar tales extremos, habida cuenta que el primero de ellos, quien dijo haberse criado en la zona y conocer perfectamente la finca en su origen por haber sido propiedad de su abuelo y ser transmitida al abuelo de los hermanos Valeriano María Rosa Lorena Carolina Severino Enriqueta , reseñó como quedaba atravesada de Norte a Sur por la Carretera de Igualeja a Pujerra y que al tener mucha pendiente, sobre todo en las parcelas números NUM003 , NUM004 y NUM000 que se adjudicaran en partición María Rosa , Valeriano e inicialmente a Lorena , el padre de éstos, el fallecido Sr. Gabriel hizo construir un carril interno que discurría desde el vecinal hasta las parcelas finalmente adjudicadas a los actores, atravesando para ello el número NUM000 , actuación que se llevó a cabo, como se dijo, hacía unos años, sin perjuicio de que después esa parcela NUM000 se vallara, pues dicho extremo no se niega en ningún momento por los demandantes, quienes mantienen que se instaló verja y portal en ambos laterales del vallado, pero permitiendo el paso a sus fincas a través del carril, utilizado en forma continuada hasta un año, aproximadamente, antes de la interposición de la demanda en que no se podía a usar por haber sido arado en su trayecto e instalado sobre la verja nueva cerradura, dejándose de utilizar la vereda de herradura desde hacía unos 20 años, testimonio que, vino a ser corroborado por el también testigo don Virgilio quien, a mayor abundamiento, incluso, vino a reconocer que el cuestionado ramal interior ubicado en la parcela número NUM000 , fue construido con su intervención personal junto con el padre de los demandantes y demandada aprovechando para ello lautilización de la maquinaria con la que se ejecutara el carril vecinal, testimonios éstos que, en modo alguno, pueden considerarse desvirtuados por las manifestaciones practicadas por los testigos de adverso don Marcos y don Jesús María , pues éstos lo que vinieron a mantener que la cerradura instalada en la verja por la que se accede a la parcela número NUM000 era la originaria, afirmación categórica de difícil verosimilitud, pues ya, de entrada, la demandante al ser interrogada afirmó que la cancela era la originaria, así como la cerradura, pero que el bombín no era el originariamente instalado, entendiéndose difícilmente comprobable que un bombín que está completamente a la interperie sea o no el que se instalara en el año 1989, indicando el primero de los testigos aludidos como esa cerradura podía tener 10 ó 15 años, lo que es francamente cuestionable y difícil de asumir probatoriamente, máxime cuando practicando comparativa de los reportajes fotográficos aportados por una y otra parte se advierte como la zona debatida no siempre estuvo arada, discurriendo por ella un camino, siendo completamente intrascendente que en el cuaderno particional y/o en la es escritura pública de compraventa concertada entre las hermanas Lorena y Carolina no se hiciera constar la existencia de ese carril interior o de una servidumbre de paso, pues dicha circunstancia, en sí misma, más propia de ser introducida en el curso de un proceso declarativo en el que se ejercite acción confesoria o negatoria de servidumbre, en nada incide en el presente proceso judicial sumario posesorio, exclusivamente; sin que, por otro lado, se advierta infracción de la normativa contenida en el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta que olvida la apelante que, según una más que reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias de 15 de febrero de 1982 , 16 de febrero de 1990 , 12 de febrero y 19 de diciembre de 1991 , 20 de julio de 1993 y 7 de octubre de 1994 , el documento público -acta notarial-, aunque no sea impugnado por la parte contraria, no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por sí sólo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho de su otorgamiento y de su fecha, de manera que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación en otras pruebas, teniendo declarado que, incluso, ni siquiera llega a ser fehaciente respecto de los hechos cuando éstos ofrecen aspectos dudosos que impiden atribuirles esa trascendencia, de ahí que esa serie de manifestaciones que se practicaran a presencia del fedatario público por los testigos no pueden vincular al tribunal al momento de resolver la cuestión controvertida, dado que a sus manifestaciones se les niega valor probatorio, ni siquiera indiciariamente, al carecer de las más elementales garantías procesales para otorgárselo, porque el hecho de consignarse en documento notarial no acredita el que intrínsecamente tienen, dado que si la fe pública acredita fehacientemente el hecho de la declaración y la fecha en que se emite, no puede añadirse nada más a la exactitud sustancial y a la fidelidad del testimonio con la verdad de los hechos que es precisamente la nota que permite otorgarle pleno o provisionalmente valor probatorio, de ahí que no pueda otorgárseles el valor probatorio de un confesión o declaración testifical, practicados al margen del proceso, sin los requisitos y solemnidades de ley, desprovistos de las precisas garantías procesales exigidas para este medio de prueba; consideraciones todas las expuestas que, como corroboradoras de las correctamente contenidas en la sentencia apelada, vine a ofrecer el fracaso del recurso de apelación y, por ende, el que proceda confirmar su fallo e n todos y cada uno de sus apartados.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en primera instancia en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Francisco y doña Carolina , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramírez Serrano, contra la sentencia de diez de octubre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda (Málaga), en autos de juicio verbal número 519/2007, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.