Sentencia Civil Nº 432/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 471/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00432/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 471/10

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 189/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.432

En Pontevedra a trece de septiembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 189/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 471/100, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Amalia representado por el procurador D. RAFAEL BARRIOS PEREZ y asistido por el Letrado D. IVAN M. SANMARTIN EIRIN, y como parte apelado- demandado: D. Carlos , representado por el Procurador D. ANGELES GERPE ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. JOSE FRANCISCO PARADA CARAMES, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 9 abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Amalia , representada por la Procuradora Dña. Encarna y defendida por el Letrado D. IVAN M. SANMARTÍN EIRÍN, contra D. Carlos , representado por el Procurador D. MANUEL SÁNCHEZ ORTEGA y defendido por el Letrado D. JOSÉ FCO. PARADA CARAMÉS, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por D. Carlos , representado por el Procurador D. MANUEL SÁNCHEZ ORTEGA y defendido por el Letrado D. JOSÉ FCO. PARADA CARAMÉS contra Dña. Encarna , y defendida por el Letrado D. IVAN M. SANMARTIN EIRÍN DEBO ACORDAR la modificación parcial de la sentencia de divorcio de fecha de 4 de diciembre de 1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Estrada , en los autos de Divorcio nº 144/97, y en consecuencia ACORDAR que D. Carlos abone en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Óscar la cantidad de 258,91 euros mensuales, pensión que quedará extinguida tras el transcurso de un año desde la finalización de este procedimiento.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Amalia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día ocho de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interesa en esta instancia la revocación de la sentencia que estima sólo parcialmente la demanda sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio, concretamente, estableciendo la petición subsidiaria de actualización de la pensión de alimentos, pero únicamente durante el periodo de un año, estimando desde esta perspectiva la pretensión de extinción de la pensión de alimentos pretendida por la parte demandada reconviniente.

Se funda el recurso en un error en la valoración de la prueba, considerando la parte apelante que se ha acreditado un cambio sustancial en las circunstancias, en el entorno familiar del beneficiario al sufrir la apelante un grave accidente de circulación con graves secuelas para realizar una vida normal, por lo que la apelante ya no va a poder realizar actividad laboral alguna, viéndose reducidas sus expectativas de ingresos.

En segundo lugar se cuestiona la procedencia de admitir la reconvención al considerar que no se encuentra en ninguno de los supuestos del art. 770 LEC , y en cuanto al fondo de la reconvención, justifica la situación del hijo de los litigantes en su fracaso en los estudios, considerando que no ha dejado de intentar incorporarse al mercado laboral, aún sin conseguirlo.

Para la resolución del presente recurso deben tenerse en cuenta los siguientes datos:

- Los alimentos se fijaron en sentencia de divorcio de 4 diciembre 1997 .

- El hijo a favor del que se fijaron los alimentos, en la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas tiene 19 años.

- De este alimentista, no aparece oficialmente el desempeño de trabajo, sino que consta en situación de desempleo, habiendo reconocido algún trabajo esporádico en una empresa durante tres meses, y algún fin de semana en hostelería.

- Los últimos años de estudios de la ESO son un fracaso como se advierten de las calificaciones académicas de los cursos 2003/04, 2004/05 y 2005/06, dejando los estudios en ese último curso que consta como no presentado en todas las asignaturas.

SEGUNDO.- Hemos de señalar que, como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 29-06-99 , la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: "Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación y esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas, amén de las ya citadas de esta Audiencia ".

Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

En el presente caso es cierto que la demandante ha sufrido un grave accidente que le ha supuesto una grave limitación funcional, incluso para las tareas más elementales de la vida ordinaria, sin embargo no se acredita que esto tenga influencia en la situación económica de la misma por cuanto no consta acreditado que desde el divorcio haya obtenido ingresos en remuneración de un trabajo sino que se alude a esporádicos trabajos en casas (sin acreditar) así como a la ayuda de sus padres y de los servicios sociales. Nada sobre este particular ha cambiado.

Y, por otra parte, el hijo, contra lo que se dice en la demanda, ya en ese momento es mayor de edad, y por lo tanto no necesita de unos cuidados que exijan una especial dedicación incluso física, de la apelante, o contratar a alguien para el desempeño de esa labor. No siendo siquiera necesario tener en cuenta la indemnización de más de 36.000 euros percibida a consecuencia de las lesiones y secuelas sufridas en el siniestro de la circulación.

En consecuencia, nada se ha acreditado sobre un cambio de circunstancias económicas. Es más, no puede dejar de olvidarse que el propio hijo pretende acceder al mercado laboral, una vez alcanzada la mayoría de edad.

TERCERO.- En cuanto a la improcedencia de la reconvención, además de no haber recurrido en forma el auto de admisión de la citada reconvención, la extinción de alimentos puede incluirse en el supuesto previsto en el art. 770.2ª d) LEC .

Ahora se trata de determinar si esa la situación del hijo justifica la extinción de la pensión de alimentos en el plazo de un año. Dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción:

1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

En el supuesto examinado, el hijo decidió abandonar los estudios, con un resultado totalmente negativo en los últimos cursos que realizó. Desde el año 2006 en que cursa el último año, no presentándose a ninguna asignatura, sólo le queda la inmersión en el mercado laboral, pero esta parece ser escasa. Ciertamente el hijo carece de una formación especializada, y el mercado de trabajo no está en sus mejores momentos, pero durante estos años tampoco se ha acreditado por parte del hijo un esfuerzo por acceder seriamente al mercado laboral. Ninguna prueba existe sobre este particular más que sus manifestaciones.

Como señala la sentencia de esta Audiencia, sección 6ª, de 28 mayo 2008 , el progenitor no está obligado a sufragar la indolencia, pues cuando el art. 152-5º del CC cita, como causa de la extinción de la pensión alimenticia, la falta de aplicación en el trabajo, el criterio es trasladable a los casos en que, como el actual, el hijo ha superado la mayoría de edad y, sin embargo, se mantiene, sin fruto, en un nivel de estudios correspondiente a la menor edad, sin mostrar debida aplicación o dedicación ni a los estudios ni a la búsqueda de una ocupación laboral. En estos casos de manifiesto desaprovechamiento de los estudios, no es infrecuente que las Audiencias vengan reconociendo el derecho a extinguir la pensión de alimentos (a modo de ejemplo, podemos citar las SS AA PP de Barcelona -Sec.18ª- de 19-2-2001, Madrid 10-4-2003, Guadalajara 9-7-2004 ).

Por consiguiente, mantener la prestación alimenticia en estas condiciones, no solo es contrario a su sentido y razón de ser, como se desprende del citado art. 152-5º del CC , sino que comporta el riesgo de la falta de incentivos en el alimentista; el propio TS previene contra el favorecimiento de una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un «parasitismo social» (STS de 1-3-2001 ). Por consiguiente, entendemos con la juzgadora de instancia que es llegada la hora de la extinción de la pensión, si bien, estimamos prudente que no sea inmediata, sino una vez que transcurran seis meses desde la notificación de esta resolución.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa conlleva la confirmación de la extinción de la pensión de alimentos acordada en primera instancia, conviniendo asimismo con la citada resolución en la prudencia de establecer un plazo de un año desde la terminación de este procedimiento para que se produzca dicho efecto extintivo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas causadas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Amalia contra la sentencia de fecha 9 abril 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 A Estrada en el proceso sobre modificación de medidas nº 189/09, confirmando la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.