Sentencia Civil Nº 432/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 890/2010 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 890/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1179/2009

S E N T E N C I A Nº 432/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1179/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de D. Jesús María , representado por el procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO y FRANCESC D'A. MESTRES COLL y dirigido por la letrada Dª. MARTA LLOBERA MICHELON, contra Dª. Susana , representada por la procuradora Dª. ANNA PIFERRER CABISCOL y Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigida por el letrado D. JORDI PUIGVERT TERRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de abril de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 5 de mayo del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal - IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. FRANCESC D'A. MESTRES COLL, en nombre y representación de D./Dña. Jesús María, contra D./Dña. Susana, representado/a por el Procurador/a D./Dña. ANNA PIFERRER CABISCOL , y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia dictada por este juzgado y Juzgadora en fecha 17 de enero de 2007 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, en el único sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria que se acordara a favor de la esposa. Sin hacer imposición en costas.".

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "SE ACLARA la Sentencia de fecha 22 de abril de 2010 en el sentido siguiente: la extinción de la pensión será desde la sentencia, puesto que no ha sido hasta el acto de la vista donde han quedado acreditadas las causas o motivos de tal extinción."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados , dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la Sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- Ambas partes del proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, han apelado la Sentencia que ha puesto fin a la relación jurídico procesal, y el Ministerio Fiscal ha impugnado la misma.

El accionante D. Jesús María postula en la formulación de su recurso, frente a los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias , a saber: A) La reducción de la pensión de alimentos de los dos hijos del matrimonio VICTOR y OSCAR, hasta la suma de quinientos euros mensuales, además del pago directo por el progenitor no custodio de los estudios de los mismos y del seguro médico privado, y; B) La retroacción de la fecha de efectos de la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la demandada, hasta la interposición de la demanda que dio curso al proceso.

La demandada Doña Susana solicita en su recurso de apelación, la dejación sin efecto del pronunciamiento extintivo de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, concedida a la misma en el convenio regulador del divorcio, que fue homologado en la Sentencia dictada en sede del proceso consensuado.

El Ministerio Fiscal ha deducido bajo la anterior institución procesal de la adhesión al recurso de apelación , que en la actualidad bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 constituye la impugnación de la Sentencia, la pretensión de que se considere que no han cambiado las circunstancias que motivaron la constitución de la pensión compensatoria en favor de la esposa.

Las partes apeladas se han opuesto al recurso de apelación de la adversa, mientras que el accionante ha denunciado la improcedencia de la impugnación de la Sentencia por el Ministerio Fiscal en materia dispositiva, cuya naturaleza ostenta la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- La Sentencia de divorcio del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, de 17 de enero de 2007, aprobó el convenio regulador de medidas civiles complementarias suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial. La fecha del convenio era la de 13 de julio de 2006.

El la estipulación cuarta del convenio regulador se dispuso la contribución del esposo a los alimentos de sus hijos VICTOR y OSCAR, mediante una pensión alimenticia de mil euros mensuales para ambos descendientes , actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo. Además se convino el pago directo por el progenitor del recibo del centro escolar y del pago del seguro médico privado de sus hijos.

En el tiempo de suscribirse el convenio regulador del divorcio, el accionante venía explotando una actividad negocial en la entidad TEJIDOS JUAN MORENO, S.L.U. , que había heredado de su padre, quien la fundó en el año 1985. El esposo pactó las pensiones de alimentos de los hijos y la pensión compensatoria de su consorte, teniendo en cuenta su solvencia económica, al contar con su sueldo de Administrador de la empresa, además de los beneficios sociales que percibía.

La situación económica cambió desde el año 2007 por afectación de la crisis del sector, lo que motivó que en enero de 2008 el Administrador social y socio partícipe único de la sociedad, D. Jesús María , presentase Concurso de Acreedores, ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona que dio lugar al procedimiento 50/2008 , sección 6ª. La Administración concursal, en fase de la liquidación del ente social, presentó un plan de liquidación de los activos de la compañía, que fue aprobado el 5 de marzo de 2009.

En el procedimiento la administración del Concurso apreció el cese de la actividad social , ante el cambio de la tendencia económica del ejercicio de 2007, en donde se produjo un incremento del adeudamiento y de las pérdidas de la sociedad , de tal forma que el capital vinculante y los fondos propios quedaron con signo negativo.

Los Administradores del Concurso señalaron como causas de la crisis de la actividad social: la estafa y apropiación indebida de un comercial, por un importe de 900.000 euros; la pérdida de pedidos y del volumen de las ventas de la sociedad; la excesiva deuda con entidades de crédito a corto plazo , y; la sobredimensión de la plantilla laboral. La propuesta de la Administración de concurso fue la de liquidación de la entidad, dada las escasas expectativas futuras del ente social.

En el Rollo del recurso de apelación de la Sentencia del proceso de modificación de medidas de divorcio, se adujeron por el demandante determinados hechos nuevos, constatados mediante las documentales admitidas por el Tribunal "ad quem", reveladores de la venta de determinado inmueble de su propiedad, ubicado en la Cerdaña, con destino del precio a la amortización de la carga hipotecaria. Además se ha acreditado la dación en pago otorgada por el demandante a La Caixa D'Estalvis Laietana , de 3 de enero de 2011, de la vivienda de Mataró que constituía su domicilio habitual, para responder de las cargas hipotecarias constituidas sobre la misma.

Tales hechos se han probado mediante la aportación de las escrituras públicas en el Rollo del recurso de apelación.

En las actuaciones no consta el desarrollo por parte del actor de actividad retribuida, si bien declaró en la vista la existencia de expectativas futuras que remediasen su situación.

Se presume por la Sala que en la actualidad el demandante tiene una fuente de recursos económicos suficientes para atender la pensión de alimentos de quinientos euros mensuales solicitada en su recurso de apelación, y para el pago directo de los recibos escolares y mutua médica privada de sus hijos, obligaciones pactadas en el convenio de divorcio al margen de la pensión de alimentos.

La realidad objetiva apreciada, tras la valoración de las pruebas practicadas , es la existencia de una disminución de la capacidad económica del demandante, por consecuencia de la crisis de su actividad negocial en el sector del textil, que ha conducido a la declaración de concurso de acreedores de carácter voluntario, con propuesta de liquidación de ente social.

La decisión jurisdiccional a la que ha de arribarse es la de la procedencia de la pretensión del recurso de apelación, relativa a la disminución de la pensión de alimentos de sus hijos, desde la fecha del dictado de la presente Sentencia, hasta la suma de quinientos euros mensuales para ambos , con pago directo por el progenitor de los recibos del centro escolar y del seguro médico privado , además de la satisfacción del resto de las obligaciones contraídas en el pacto cuarto del convenio regulador, sobre gastos extraordinarios y extraescolares.

TERCERO.- La causa extintiva de la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la demandada en el proceso de divorcio, relativa a la convivencia marital de la beneficiaria de la prestación con tercera persona extraña al presente proceso, regulada en el artículo 86.1 b) del Código de Familia de Cataluña, se muestra concurrente en el caso de autos.

La demandada ha reconocido la existencia de relación sentimental con tercera persona, a la que considera un amigo con derecho a roce desde hacia varios años, si bien niega toda convivencia marital, a la manera de una relación similar al matrimonio.

La documental aportada al proceso relativa al informe de detective privado, valorada por la Sala conforme a las reglas de la sana critica , revela tras los días de seguimiento, que la pareja de la demandada accede a su domicilio con llave propia, con pernoctas en el mismo y salidas a las 7 horas y 35 minutos. Además entra en el parking del edificio valiéndose de mando electrónico propio.

La doctrina seguida por este Tribunal de apelación, en múltiples resoluciones dictadas con ocasión del examen de la convivencia marital como causa extintiva de la pensión compensatoria , es la de entender que tal tipo de convivencia ha de ser semejante a la unión matrimonial, es decir ha de tratarse de una relación "more uxorio", con cierta duración y estabilidad, con la constitución de una comunidad de vida y de intereses semejantes al vínculo conyugal.

Si bien este Tribunal sigue adoptando tal doctrina interpretativa de tal causa extintiva de la pensión compensatoria, no puede dejar de apreciar, teniendo en cuenta una interpretación del precepto en atención a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado, con fundamento en el artículo 3 del Código Civil, ciertas formas de convivencia, que si bien no se identifican con la indicada , no deben quedar al margen de la causa extintiva.

Es el caso de pareja que no convivan permanentemente bajo el mismo techo, alternando la convivencia en un domicilio y otro de los convivientes, los cuales sin dejar su lugar de residencia para constituir una sede domiciliaria común, de hecho pasan gran parte del tiempo en cualquiera de los lugares de residencia de la pareja, con plena relación afectiva y marital a la manera de un matrimonio.

Este es el caso que concurre en el presente proceso de modificación de medidas del divorcio, a tenor de la prueba de detectives obrante en autos como documental, y por las propias declaraciones de la demandada, que si bien invoca lazos de amistad con tercera persona con Derecho a roce , en realidad cabe considerar la existencia de una relación afectiva y sexual de la pareja, que si bien no conviven habitualmente bajo el mismo techo, al conservar cada uno de los integrantes su propio domicilio, desarrollan la vida en común en forma harto frecuente, con plena relación afectiva y marital a la manera de un matrimonio.

Tal forma de entender la convivencia marital del artículo 86.1 b) del Código de Familia de Cataluña , fue ya apreciada por este Tribunal de apelación en su Sentencia de 5 de noviembre de 2008 , seguidas de otras, y fue aceptada por el Tribunal superior de justicia de Cataluña , en su Sentencia 26 de noviembre de 2009 .

La decisión del cese de la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico de la demandada, adoptada en la Sentencia de primera instancia, es aceptada por este Tribunal de apelación por las consideraciones dichas, confirmándose como fecha de efectos la de la sentencia de primer grado jurisdiccional, en donde se constató tras la valoración de la prueba practicada la realidad de la concurrencia de la causa extintiva.

CUARTO.- Es de significar, finalmente, la improcedente impugnación de la Sentencia de primera instancia efectuada por el Ministerio Fiscal , sobre materia propiamente dispositiva de las partes, cual es la de la pensión compensatoria, no comprendida en el artículo 749, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni en el artículo 3 de la Ley 50/1981, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación del demandante, en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio , determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia de la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituye causa suficiente para la quiebra del principio del vencimiento objetivo , con la consecuencia de que no efectuemos, tampoco, especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación de la demandada, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FRANCESC MESTRES COLL, en nombre y representación de D. Jesús María, y con desestimación del recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ANNA PIFERRER CABISCOL, en nombre y representación de DOÑA Susana, y de la impugnación del Ministerio Fiscal , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, en fecha 22 de abril de 2010, aclarada por Auto de 5 de mayo del mismo año, en proceso de modificación de medidas de divorcio , número 1179/2009, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia de la primera instancia, en el sentido de reducir la pensión de alimentos de los hijos comunes de las partes, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de quinientos euros mensuales para ambos, pagaderos y actualizables según lo dispuesto en el convenio regulador. Además el demandante satisfará directamente los recibos escolares de sus hijos y el seguro médico privado, según se dispuso en convenio regulador, con mantenimiento en lo demás de la estipulación cuarta del mismo.

La fecha de efectos de la reducción de la pensión alimenticia será la del dictado de la presente Sentencia.

En lo demás confirmamos la Sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los recursos de apelación.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª , 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.