Sentencia Civil Nº 432/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 416/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00432/2011

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA

ROLLO 416/11

S E N T E N C I A

Nº 432/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A Coruña, a trece de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000098 /2010 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, "CONSTRUCCIONES PAZ LEMA, S.L.", representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido por el Letrado D. JESUS GRAIÑO ORDOÑEZ, y como parte demandada-apelada, "ATRIUM INVERSIONES, S.L.", representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DOMINGO GARCÍA SIABA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GARCIA CASTELEIRO, Y LA ADMINISTRACION CONCURSAL de la entidad ATRIUM INVERSIONES, S.L." sobre resolución contractual en ejecución de obra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 24-5-10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimo la demanda incidental formulada por CONSTRUCCIONES PAZ LEMA contra ATRIUM INVERSIONES y la administración concursal a las que absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas procesales a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia - que desestima la demanda incidental formulada por la representación de CONSTRUCCIONES PAZ LEMA S.L. en la que ejercita, al amparo de los artículos 61 y 62 LC , acción de resolución del contrato de obra celebrado con la concursada el 12 de febrero de 2007, se declare que existen créditos contra la masa a su favor por importe de 17.737,86 euros, con petición de daños y perjuicios conforme a la cláusula 15 del citado contrato - plantea recurso de apelación la representación de CONSTRUCCIONES PAZ LEMA S.L., interesando su revocación, que fundamenta en las siguientes alegaciones: Incorrecta valoración de la prueba y vulneración del artículo 1281 y 1256 del CC . Que el contrato de ejecución de obra sigue vigente, pues, con anterioridad a la declaración del concurso, ni la recurrente ni la concursada solicitaron su resolución, estando desde dicha fecha CONSTRUCCIONES PAZ LEMA S.L. obligada, en virtud del contrato, al mantenimiento, reparación y conservación de la obra que nunca fue recepcionada por la propiedad, y ello en virtud de lo dispuesto en la cláusula primera del contrato párrafo segundo ("La contrata pondrá el trabajo y suministrará los materiales a emplear así como el consumo de energía eléctrica, agua y todos los medios auxiliares e instalaciones provisionales necesarias para la ejecución de las obras, y en su caso, la instalación de cualquier servicio temporal auxiliar. También será de cuenta de la contrata el servicio de vigilancia de la obra..."). Que de la documental aportada y de la literalidad del contrato se evidencia que CONSTRUCCIONES PAZ LEMA S.L. se ha visto obligada por contrato a adoptar las medidas de seguridad y conservación acreditadas documentalmente. Que las facturas aportadas con la demanda traen su origen en los trabajos efectuados por la apelante con objeto de reparar, mantener y conservar la obra, posteriores a la declaración del concurso y por tanto créditos contra la masa de conformidad con los artículos 61.2 y 84.2.6 LC . Que del tenor del contrato se evidencia la obligación de la contratista de conservación y vigilancia de la obra durante la vigencia del contrato (cláusula primera párrafo segundo del contrato) así como la obligación de indemnización en la cantidad de 100 euros/día desde el 26 de junio de 2009 hasta la resolución del contrato conforme a la cláusula 15ª del contrato por remisión de la 7ª que establece indemnización por cada día natural de paralización de la obra imputable a la concursada. Que por la concursada no se resolvió el contrato de obra objeto de la presente litis. Que a fecha 31 de diciembre de 2008 la obra estaba paralizada y pendiente de receptación por la propiedad, omitiendo la concursada y la Administración concursal, al contestar la demanda, lo pactado en contrato, esto es, la obligación del contratista de efectuar los trabajos y adoptar las medidas necesarias para mantener, conservar y reparar la obra hasta la entrega de la obra y la resolución del contrato, que ha sido solicitada extrajudicialmente y ahora en el presente proceso. Que estamos ante un contrato en vigor que obliga a la actora a velar por la conservación de la obra, cuya resolución se insta judicialmente.

Segundo.- Centrado, conforme a lo expuesto, lo que constituye objeto de debate en la alzada, es preciso recordar que la demandante interesa en su demanda se declare la resolución del contrato de fecha 12 de febrero de 2007; que los daños y perjuicios se establezcan en la cantidad de 100 euros/día desde el 26 de junio de 2009 (declaración del concurso) hasta la fecha de resolución del contrato conforme a la cláusula 15ª del contrato y se declare que existen créditos contra la masa a su favor por importe de 17.737,86 euros (facturas aportadas con la demanda), todo ello, con fundamento, en el incumplimiento reiterado de las obligaciones de pago de la concursada y en que, en virtud del contrato -que entiende vigente- ha tenido que sufragar gastos de mantenimiento de la obra y pagos a trabajadores, además de habérsele generado graves perjuicios económicos, con invocación de los artículos 61 y 62 LC así como los artículos 1124, 1089 y 1091 del CC .

La sentencia apelada expresa de forma suficientemente motivada las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión.

El contrato de fecha 12 de febrero de 2007, cuya resolución interesa la apelante, es un contrato de ejecución de obra con aportación de trabajo y suministro de materiales que tiene un objeto concreto: La realización por la recurrente de las obras de construcción de las partes de cimentación, estructura, cubierta y albañilería de las viviendas descritas en el Exponendo Primero del contrato (cláusula primera ), y con una duración determinada: "calendario de ejecución: plazo para la realización de los trabajos objeto del presente contrato, es el comprendido entre el día 15 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2008" (cláusula segunda ), precisándose en la cláusula cuarta que "toda ampliación, modificación, sustitución o mejora de la obra se realizará previa propuesta expresa y escrita de la PROPIEDAD" y que "los trabajos a que se refiere esta cláusula, no llevarán consigo un incremento del plazo pactado para la terminación de las obras, salvo que, al ser autorizados, por la PROPIEDAD, se consigne así expresamente" y en la cláusula quinta que "el precio de la obra tendrá el carácter de fijo y no podrá sufrir modificación alguna, renunciando la CONTRATA de modo expreso a toda revisión del precio cualquiera que sea la causa o fundamento".

En consecuencia, el referido contrato es un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales, con un objeto concreto y duración determinada (finalizaba el 31 de diciembre de 2008). La apelante sostiene que el contrato de fecha 12 de febrero de 2007 sigue vigente a partir de diciembre de 2008, y fundamenta tal alegación en la interpretación de la cláusula primera , párrafo segundo, del contrato en cuestión.

Pues bien, de la lectura del contrato, en modo alguno resulta la conclusión que entiende la apelante, el contrato tiene una duración determinada y un objeto concreto, sin que del mismo resulte que la recurrente (CONSTRUCCIONES PAZ LEMA S.L.) quedase obligada, en virtud de dicho contrato, y a partir de la fecha de finalización pactada (31 de diciembre de 2008), a la realización de trabajos de conservación y de reparación de la obra, ni de protección con vallado y maquinaria que dice ha llevado a cabo. La cláusula primera , que es la que se invoca por el recurrente, a lo que alude es precisamente al objeto del contrato - trabajo, materiales, energía eléctrica, agua, medios auxiliares, instalaciones provisionales necesarias para la ejecución de las obras, instalación de cualquier servicio temporal auxiliar - precisándose que "será de cuenta de la CONTRATA el servicio de vigilancia de la obra y de acopio de materiales, en lo que se refiere a los propios de la CONTRATA", esto es, durante la ejecución de la obra contratada, es decir, durante la realización de los trabajos objeto del contrato cuyo calendario de ejecución (plazo) se fijó entre el 15 de abril de 2007 y 31 de diciembre de 2008, pero no con posterioridad a esta última fecha. La recurrente terminó los trabajos contratados en el plazo pactado, sin que, por lo demás, conste encargo de trabajo alguno -con posterioridad al 31 de diciembre de 2008- ni por parte de ATRIUM ni por parte de la Administración Concursal. A mayor abundamiento, el importe de los trabajos realizados por CONSTRUCCIONES PAZ LEMA S.L., hasta el 31 de diciembre de 2008, fueron reconocidos como crédito concursal, sin que la apelante hubiese impugnado la lista de acreedores (repárese que los créditos concursales están temporalmente sometidos a la insinuación y en su caso impugnación del listado, de manera que si no se incluyen los créditos concursales y no se impugna en tiempo el listado el crédito ya no se le podría atribuir efectos concursales ( art.97 LC ); sin embargo, los créditos contra la masa no están sometidos a esta carga, ya que aunque no se incluyan en el listado provisional que debe acompañar al informe no hay obstáculo para que se puedan incluir después, es decir, cuando se produzca su vencimiento y surja la obligación de pago).

Sostiene la apelante que las facturas aportadas con la demanda traen su origen en los trabajos, por ella efectuados, con objeto de reparar, mantener y conservar la obra, posteriores a la declaración del concurso y por tanto créditos contra la masa de conformidad con los artículos 61.2 y 84.2.6 LC . Al respecto precisar, que dichas facturas llevan fecha de 15 de diciembre de 2009 y 31 de diciembre de 2009 por gastos de mantenimiento y reparaciones en la obra así como gastos de alquiler de protecciones, vallado y maquinaria, que se habrían generado hasta el 21 de enero de 2010 (folios 41 y 42) si bien se observa que los gastos que se dicen generados van desde el 7 de febrero de 2009 hasta el 23 de noviembre de 2009 y desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009 (folios 41 a 51), siendo la declaración de concurso de fecha 26 de junio de 2009.

A tenor de lo expuesto, es claro que la resolución del contrato no puede prosperar, de una parte, porque el contrato no se hallaba pendiente de cumplimiento por parte de ambas contratantes (la actora había realizado a fecha 31 de diciembre de 2008 su prestación quedando pendiente de cumplimiento el pago del precio - importe adeudado por la concursada- que ya fue reconocido como crédito concursal) y de otra, porque no puede olvidarse que la acción resolutoria se promueve una vez declarado el concurso y sabido es que en contratos como el que nos ocupa - contrato de tracto único- y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 61.2 LC , el acreedor in bonis carece de la facultad resolutoria por causa de incumplimientos anteriores a la declaración concursal (26 de junio de 2009), siendo el incumplimiento obligacional (falta de pago) por parte de la concursada claramente anterior a la declaración concursal en tanto que la demandante habría cumplido su obligación de realizar los trabajos contratados en el plazo acordado para su terminación (31 de diciembre de 2008), pues la Ley únicamente admite la resolución por incumplimiento anterior a la declaración del concurso en los contratos de tracto sucesivo.

En este sentido, si a la declaración del concurso una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones con anterioridad y la otra tuviera pendiente total o parcialmente las suyas, el derecho de crédito a favor del concursado se incluirá en la masa activa del concurso y si se trata de deuda de éste en la masa pasiva (art.61.1 LC ); mientras que si a dicho momento existen prestaciones recíprocas pendientes de cumplirse por ambas partes, continuará vigente y las prestaciones del concursado serán con cargo a la masa (61.2- párrafo 1º). La Ley Concursal (artículo 62.1 -resolución por incumplimiento - distingue entre contratos de tracto sucesivo y de tracto único, y distingue entre incumplimiento anterior y posterior) refiere el incumplimiento anterior a la declaración de concurso únicamente a los contratos de tracto sucesivo, mientras que en los de tracto único solo faculta la resolución por incumplimiento posterior.

La solución del presente recurso pasa por determinar si en el contrato de ejecución de obra existen obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes o si por el contrario la acreedora ha cumplido las suyas. Por lo dicho, anteriormente, ambas partes no tienen obligaciones recíprocas pendientes.

En el momento de producirse la declaración del concurso, la recurrente ha cumplido sus obligaciones sin que del contrato ni de la prueba practicada resulte la existencia de otras obligaciones pendientes de cumplimiento tales como la conservación, reparación y vigilancia de la obra en cuestión durante todo el tiempo que invoca desde la fecha pactada para la terminación de las obras (31 de diciembre de 2008), con lo que estaríamos, y no es el caso, ante un contrato de tracto sucesivo, pendiente de ejecución por ambas partes al momento de la declaración del concurso, en el que la recurrente habría realizado los trabajos pactados pero estaría obligada a realizar aquellos otros de conservación y vigilancia de la obra en cuestión, obligaciones que no resultan del contrato que liga a las partes.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, cuando se produce la declaración de concurso, no nos encontramos ante un supuesto de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes.

Por todo lo expuesto, la demanda planteada pidiendo la resolución del contrato de ejecución de obra y que el importe a que asciende las facturas aportadas con la demanda sea satisfecho como crédito contra la masa, no puede prosperar habida cuenta de que no reúnen la condición jurídica de créditos contra la masa (art. 84.2.6 LC ), no siendo posible considerar que dichas facturas constituyan un crédito contra la masa, y ello es así en aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.2 de la LC (que, tras establecer la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, añade que "las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa") y en su artículo 84.2.6º ("Tienen la consideración de créditos contra la masa, y serán satisfechos conforme a lo dispuesto en el artículo 154 : (...) 6º Los que, conforme a esta ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (...)").

Así las cosas, la solución no puede ser otra más que la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia apelada.

Tercero.- La confirmación de la sentencia recurrida determina la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, en fecha 24 de mayo de 2010, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña , en autos de incidente concursal núm. 98/2010, dimanantes del procedimiento concursal nº 91/2009, de los que este rollo dimana , con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el curso legal correspondiente.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar ante esta Sección 4ª en el plazo de cinco días hábiles desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.