Sentencia Civil Nº 432/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 302/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 302/11 - AUTOS Nº 663/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE SR. JOSE MALDONADO MARTINEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 432/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

En la Ciudad de Granada, a catorce de octubre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 302/11- los autos de Modificación de Medidas nº 663/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Luciano , representado por la Procuradora Dña. María Victoria de Roja Torres contra Dña. Victoria , Dña. Agueda y Dña. Bibiana .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticuatro de enero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º.- Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Sra. De Rojas Torres en nombre y representación de Don Luciano contra Doña Agueda , Doña Victoria y Doña Bibiana . No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Cómo tiene señalado reiteradamente esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo y 28 de Noviembre de 2.008 , la obligación de alimentos de los hijos se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador (art. 93, 145, y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos -artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 .

SEGUNDO .- Bastaría lo argumentado para desestimar el recurso, dada la cuantía actual de la pension de 133 euros mensuales para cada hija - de exigua la califica la sentencia de instancia- que no alcanza el umbral inferior de la que se considera como mínima por esta Sala para cubrir las necesidades vitales del sujeto, pero es que, además, como también le reprocha la sentencia, el recurrente no ha acreditado sus reales ingresos, pues sabido es que las declaraciones fiscales, aunque perjudican al que las presenta, no alcanzan el valor de prueba definitiva y concluyente sino cuando consta que han sido comprobadas por los órganos correspondientes ( Sentencias de esta Sala de 15 de Junio y 7 de Septiembre de 2.007 y 12 de Septiembre de 2.008 ), de modo que la referencia que hace el Juzgador a que debía haber aportado sus libros contables y los extractos de sus cuentas bancarias, es del todo punto razonable si se quiere cumplir con los principios de disponibilidad y facilidad que rigen la carga probatoria, a los que alude el artículo 217.7 de la LEC , pues con el cruce de tales datos se podría alcanzar mayor fiabilidad en un hecho de evidente dificultad, donde fácilmente pueden ocultarse ingresos, cuanto mas si se advierte que no parece lógico continuar con una actividad -publicitada en internet- que, según el recurrente, lo único que proporciona son perdidas.

TERCERO .- Hay que señalar, además, que aunque las hijas del recurrente efectivamente desempeñan alguna actividad laboral, la prueba ha acreditado que se trata de trabajos no solo discontinuos, de pocos días al año, sino precarios, pues en las veces en que trabajan -por ejemplo la hija Victoria - lo es de diez horas a la semana, y la menor, Bibiana , está en el inicio de su actividad laboral, también no fija, y todo ello a pesar del encomiable esfuerzo de ambas en su formación a fin de obtener la independencia económica que, por el momento no tienen. Por tanto no hay razón para la extinción de la pension alimenticia que, por otra parte, nada tiene que ver con los artículos 100 y 101 del código civil , que se dicen infringidos, por ser aplicables a la pension compensatoria.

Y en ultimo termino, la suspensión de los alimentos no está prevista en el código civil, pues obedeciendo la prestación alimenticia a la necesidad, no cabe condicionarla a la situación económica del obligado, cuanto mas al ser de carácter de preferente, como se infiere de lo dispuesto en el art. 145 párrafo tercero y 152 número segundo del código civil , y tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 2 de Diciembre de 1.987 ) como el Tribunal Constitucional (Sentencia de 12 de Diciembre de 1.984 ) consideran que tiene una naturaleza de ius cogens, de modo que prevalece -y debe ser garantizado- el interés de los hijos sobre la situación económica de los padres y sin perjuicio de que la imposibilidad real pueda acreditarse, para evitar las sanciones que el ordenamiento jurídico impone, en los casos de incumplimiento de tal obligación.

Por lo expuesto debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia.

CUARTO .- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer al apelante las costas del recurso de apelación y de la segunda instancia, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sra. María Victoria de Rojas Torres en la representación de D. Luciano contra la sentencia de veinticuatro de enero de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada en autos de proceso especial matrimonial de modificación de medidas número 663/10 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.