Sentencia Civil Nº 432/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 360/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00432/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 360 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a catorce de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1673/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 360/2011, en los que aparece como parte apelante SEKURAMA BUSINESS, S.L., representada por la procuradora Dña. ROSALÍA ROSIQUE SAMPER, y asistida por los letrados D. MARIANO JOSÉ JIMÉNEZ RENEDO y D. ARTURO DE JORGE LLORCA, y como apelado DIRU DIEGO RUIZ, S.L., representada por el procurador D. ÁNGEL LUIS MESAS PEIRÓ, y asistida por el letrado D. FLORENCIO SOUSA VÁZQUEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 26 de marzo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad promovida por DIRU, DIEGO RUIZ S.L., representado en autos por el Procurador D. ANGEL LUIS MESAS PEIRÓ y asistido por el letrado D. FLORENCIO SOUSA VÁZQUEZ contra SEKURAMA BUSINESS S.L. representado por el procurador Dª. ROSALÍA ROSIQUE SAMPER y asistido del letrado D. MARIANO JOSE JIMENEZ RENEDO debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 560.366,61 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada SEKURAMA BUSINESS, S.L., al que se opuso la parte apelada DIRU DIEGO RUIZ, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandada Sekurama (en adelante SEKURAMA) se alza contra la sentencia de instancia, oponiendo cuatro alegaciones.

En la primera manifiesta que el recurso se basa en el error en la valoración de la prueba.

Opone que por la mala valoración de la prueba con olvido de los Arts. 326 y 376 L.E.C . se han vulnerado los Arts. 1255, y 1113 C.C ., ya que la valoración no ha sido conforme a las normas de la sana critica, llegando a una conclusión contraria a la que cabe deducir de la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas.

Además se ha infringido el Art.217 L.E.C . regulador de la carga de la prueba, y sobre la deuda plasmada en el documento Nº 14 de la demanda, en los términos que se denuncian en la alegación tercera.

En la segunda reconoce que pacto con el actor Diru Diego Ruiz S.L. (en adelante DIRU) un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales, en los términos del documento Nº 5 de la demanda, y que además y por indicación y con consentimiento del recurrente, se ejecutaron otra serie de trabajos de relleno de tierras y elevación de la rasante natural del terreno, dentro de lo que se ha llamado la parcela privada o interior.

En lo que no está de acuerdo con la sentencia es en la interpretación de la forma de pago. Para la sentencia la disposición de que se pagase cuando hubieran concluido las obras de urbanización, que nunca concluyeron porque se paralizaron por dificultades urbanísticas, es un mero aplazamiento de pago, pero en su entender no es así. Es la sumisión del contrato a un sistema condicional de forma que el contratista corría con el riesgo, o lo que es lo mismo que si la urbanización no se completaba, no había derecho a cobrar esa obra adicional.

Aplazar el cobro sería tanto como un término impropio, caracterizado por la certeza del hecho pero manteniendo la incertidumbre en cuanto al momento de su realización y aquí se trata de la incertidumbre del hecho.

Es un pacto condicional lícito y usual en la práctica mercantil, y que beneficiaba a DIRU, que de ese modo se garantizaba su intervención en las obras posteriores, y de los precios de las tierras utilizadas, que eran desechos de otras obras que ejecutaba en las proximidades.

En su sentir el documento Nº 7 de la demanda, en relación con el Nº 5 también de DIRU, abonan su pretensión, a lo que debe añadirse que no se reclamó el precio de la obra de forma inmediata a la paralización de la obra, que la dirección facultativa no admitiera el pago, de las cantidades que se reclaman que todos los profesionales conocieran la existencia de ese pacto condicional, y que cuando se le pregunta al actor por escrito sobre las deudas pendientes no dice nada.

En la tercera, mantiene que el grueso de la argumentación de la sentencia se basa en la redacción del documento Nº 7 de la demanda, en el que no se utilizan tiempos verbales condicionales, pero ese apoyo es insuficiente porque el grueso de la prueba demuestra lo contrario. Así, de las declaraciones de D. Constantino , D. Eleuterio , y Dª María Antonieta puede deducirse la interpretación que se mantiene, que es corroborada por el entonces representante legal de SEKURAMA.

En el contrato de 29-1-2007, doc. Nº 5 de la demanda se hace una estimación de los movimientos de tierras y se dice que ese presupuesto no está incluido en el contrato, y debe ser interpretado a la luz de las declaraciones de las personas avezadas en el mundo de la construcción, que no son juristas, y que interpretan que para dar el visto bueno a cualquier certificación de obra debe haber un contrato, y aquí se está fuera de contrato.

También deben tenerse en cuenta los documentos Nº 3 y 4 de la contestación de la demanda, en los que con motivo de las operaciones de venta de las participaciones sociales de SEKURAMA, se pide confirmación escrita del saldo deudor que pudiese haber en favor de DIRU y se da la callada por respuesta, lo que indica que ha sido a posteriori cuando DIRU se ha decidido a actuar en contra de lo pactado y de los actos propios.

En la alegación cuarta opone que se allanó a las pretensiones de devolución de las retenciones de obra, pero no está conforme con las pretensiones de reintegro de 8.864,53€, por importe de una pieza metálica suministrada a petición de Emasesa. Es una empresa ajena a las partes, y a esa empresa es a la que debía de haber girado el importe de esa pieza de fundición. Se intenta justificar en que fue necesaria por el desvío de una tubería, pero el actor no aporta prueba que acredite la deuda que reclama.

SEGUNDO.- Todas las argumentaciones de SEKURAMA pueden resumirse en dos grandes apartados. El primero relativo a la naturaleza de la obligación contraída con DIRU, y el segundo la obligación de pago de la pieza metálica de fundición suministrada por indicación de Emasesa.

El problema parte de la realización de una obra de urbanización en el sector Nº 9 de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de S. Juan de Aznalfarache (Sevilla), obras que fueron realizadas y pagadas y que no continuaron, f.157, por razones urbanísticas, y de otras obras adicionales en la llamada parcela privada que se ejecutaron a la vez.

Sobre estas últimas no tenemos más constancia escrita que la del f.98 que es la hoja final del doc. Nº 5 de la demanda, y los documentos Nº 7, y 8 f.102 a 109, que para nada hablan de condición. El primero se limita a sacar esas obras del contrato de obra de urbanización entre las partes, y los segundos a ordenar su ejecución y dar instrucciones para realizarla adecuadamente.

Para el primer grupo de alegaciones partiremos de las normas de la carga de la prueba.

Se distribuye conforme al Art. 217 L.E.C ., que nos dice lo que hay que hacer. El Art.217.1 L.E.C . define la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto, que dice al Juez que debe dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, cuando sean dudosos los hechos que corresponda probar a cada una de las partes.

Así, corresponde al actor 217.2 L.E.C. los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado, Art. 217.3 L.E .C., los hechos impeditivos extintivos e impedientes. Estas reglas generales se complementan, Art.217. 4, 5, y 6 L.E.C ., con la inversión de la carga de la prueba para supuestos concretos, y distribución de otra forma siempre que la Ley lo ordene, y con la regla de la proximidad y facilidad probatoria ex Art. 217.7 L.E.C.

Con arreglo a estas normas era carga de SEKURAMA la prueba del existencia de que el contrato de movimiento de tierras, y elevación de la cota natural para protección ante futuras inundaciones estaba sometido condición, y no lo vemos por ningún sitio.

No podemos dar al termino "condición" la interpretación que quiere SEKURAMA, derivada del uso vulgar de dicha palabra, empleada sin ningún rigor jurídico por profesionales de la construcción.

Por condición entendemos, Art.1113 C.C ., el sometimiento de la eficacia de la obligación a un hecho futuro e incierto, o a un hecho pasado que los interesados ignoren.

A la vista del documento del f.98 que es la hoja final del doc. Nº 5 de la demanda, y de los documentos Nº 7, y 8 f.102 a 109, no puede decirse que estuviésemos ante un pacto condicional.

No tenemos constancia escrita de si el pacto era de condición suspensiva o resolutoria, pues como es sabido sus efectos son notablemente diferentes. Si era suspensiva los derechos derivados de la obligación no nacen antes de que la condición se cumpla, por lo que malamente se podía ordenar que DIRU realizase los trabajos cuyo cobro se pretende. El único derecho posible para el beneficiario de la prestación sometida a condición suspensiva es el de medidas cautelares ex Art.1121 C.C .

Si era resolutoria la consecuencia es la extinción de la obligación con restitución de prestaciones del Art.1120 C.C ., devolución de cosa y precio compensándose frutos e intereses, y lo que evidentemente no dice el Art.1120 C.C . es la liberación del pago.

Obviamente no es posible la restitución de una obligación de hacer propia de un contrato de obra con entrega de materiales, porque ni SEKURAMA pagó precio ni es posible demoler la obra ya hecha, restituyendo miles de toneladas de tierra a su lugar de origen, y todo ello sin pensar en los condicionantes administrativos derivados de los planes urbanísticos, que quizás obligasen a mantener la obra de contención ya ejecutada.

La condición no es equiparable a la aleatoriedad típica de los contratos a riesgo y ventura de una de las partes, de modo que la ocurrencia del falso hecho condicional acarreara la pérdida económica de uno u otro contratante.

La regla general es la onerosidad, la reciprocidad y la conmutatividad de las obligaciones, y así lo ordena el Art.1289 C.C . que manda atenerse a la mayor reciprocidad de intereses.

Apurando el argumento podíamos pensar que con esa especie anómala de supuesta condición se está hablando de la típica diferencia entre compra de esperanza y de cosa esperada, y en este caso seria de esperanza, y como contrato aleatorio habría que pagar el precio.

Por último, aunque quisiéramos pensar en contrato de cosa esperada al no producirse el hecho; la autorización administrativa, la obligación seria nula, pero al llegar a la nulidad nos encontraríamos de nuevo con la restitución de prestaciones, y con las normas de la accesión de buena fe en bienes inmuebles que nos llevarían al mismo lugar; obligación de pagar el precio.

Lo que pensamos es que con el uso vulgar y harto impropio del término "condición" se estaba haciendo alusión a un aplazamiento del pago; cuando los trabajos de urbanización afectantes a la parcela pública estuviesen concluidos, que es cuando la Administración podría autorizar la ejecución de obras en la parcela privada; se estaba fijando un plazo de cumplimiento, aunque excesivamente abierto.

El plazo de cumplimiento no es termino inicial o final del contrato del art 1117 C.C ., que, al igual que los mecanismos condicionales, subordine la eficacia del contrato y abra los periodos de liquidación de la obligación, ni término esencial de forma que si llegado el día no se cumplen las prestaciones, el contrato quede resuelto por incumplimiento fatal e insubsanable. El plazo de cumplimiento da la posibilidad de ir al incumplimiento del Art. 1101 C. C ., o de exigir la resolución o el cumplimiento ex Art. 1124 C. C.

No sabemos si la paralización de la obra subsiste o se alzó, y en el primer caso si es por causas derivadas de la Administración, o por causas imputables a SEKURAMA por no haber subsanado los defectos observados por la Administración o ser insubsanables, o no interesar económicamente continuar la obra.

Así las cosas, hecha la obra, parece que DIRU no está obligada a soportar la mora demasiado tiempo y puede exigir su importe. La realización de la obra a vista, ciencia, paciencia, y conciencia de ambos; ordenada por la propiedad, a pesar de saber ambos que no estaba autorizada administrativamente, pero que beneficiaba a ambos, por ahorro de costes y de tiempo de ejecución; cuando se pudieran comenzar ya estaba avanzadas en muchos aspectos, nos lleva al ámbito de los contratos onerosos comunes, y a la obligación de pago.

TERCERO.- Tampoco nos convencen las alegaciones derivadas de que la dirección facultativa no firma la certificación de obra litigiosa, porque sin contrato no se firman certificaciones de obra.

El presupuesto de obra del f.98 es en sí mismo un contrato, que como el mismo dice queda fuera de las previsiones del contrato principal, y además son obras pactadas de común acuerdo y ordenadas por la dirección facultativa, f. 102 a 108, por lo que el argumento es inatendible. Otra cosa es que a obra tuviera defectos o que se hubiera excedido de lo pactado, pero sobre eso no hay ni alegaciones ni prueba.

La misma suerte desestimatoria corren las alegaciones derivadas de los documentos a los f.281 y 282, ya que son equívocos.

Son las peticiones inatendidas de saldo, solicitadas por la auditoría interna de SEKURAMA, con motivo de la "due diligence" efectuada para la venta de participaciones sociales y entrada de nuevos socios, pero no tienen los efectos que quiere SEKURAMA. La falta de contestación a la comprobación de saldos podrá merecer la calificación que se quiera, menos la de renuncia de derechos e inexistencia de créditos; siempre debe ser expresa, taxativa, y univoca.

CUARTO.- Nos queda la factura de 8.864,53€ por importe de una pieza metálica suministrada a petición de Emasesa, y tampoco nos convencen las alegaciones de SEKURAMA.

La factura es un documento mercantil emitido por el acreedor y dirigida al deudor, en reclamación del crédito pecuniario derivado del cumplimiento de un contrato entre ambos, es un hecho unívoco en cuanto a la reclamación de su importe, pero equivoco en cuanto a la prueba del pago, que solo se tendrá por hecho cuando se cumplan las previsiones del Art.1170 C.C .

Así las cosas corresponde a SEKURAMA la prueba del pago o de la inexistencia del crédito. El pago no lo ha hecho porque alega la inexistencia del crédito, y sus alegaciones en esa materia son muy pobres. Emasesa es la empresa municipal de aguas de Sevilla, y resulta que en el f.105 dicha empresa ha estado en obra comprobando cotas de saneamiento existentes, y resulta que dentro del capítulo de obra Nº 7 y 8 del contrato original, f.71 a 78, se habla de actuaciones sobre las canalizaciones de saneamiento y abastecimiento de aguas.

La pieza de fundición es para una tubería desviada de Emasesa, y le correspondía a SEKURAMA la prueba de que no se debe a ninguna de las actuaciones sobre las redes de saneamiento y abastecimiento. La mención negativa para obras de Emasesa es la que figura al f.157, en el que al hilo de la paralización de la obra se ordena no hacer la conexión de Emasesa, pero no sabemos mas, y en prueba testifical el director de obra mantiene que hubo que desviar una tubería de esa empresa por una avería al inicio de las obras.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal SEKURAMA BUSINESS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1673/09, de fecha veintiséis de marzo de dos mil diez.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.