Sentencia Civil Nº 432/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 794/2010 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 913 DE 2008.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 794 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 432/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a veinte de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 913 de 2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Vélez-Málaga sobre arrendamiento de obra seguidos a instancias de Doña Ana María representada en el recurso por el Procurador Don Jorge Alonso Lopera y defendida por el Letrado Don Francisco Pulido Jurado, contra Don Maximo representado en el recurso por la Procuradora Doña María Molina Cañavate y defendido por la Letrada Doña Sonia Sequero Marcos pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2010 en el juicio Ordinario nº 913 de 2008 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Ana María representada por el Procurador Don Agustín Moreno Kustner contra DON Maximo DEBO CONDENAR a éste último a abonar a la actora la suma de 47.355,33 euros (CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS) así como los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y costas procésales causadas en éste procedimiento."(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de julio de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada, y el dictado de otra que declare la nulidad de lo actuado acordando reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al traslado de la demanda, con emplazamiento en la dirección de la letrada del demandado con la que Don Jose Pedro ha tratado personalmente en todo momento desde el comienzo de la obra, en lugar de acudir al emplazamiento por edictos impidiendo la oposición y defensa del demandado, que si bien contrató la obra cuyo importe se reclama, el presupuesto fue por 14.628,70 euros y no los 47.355,33 que reclama.

SEGUNDO.- Como dice el Tribunal Constitucional en su sentencia de 1 de 2002 , es reiterada la doctrina de dicho Alto Tribunal en el sentido de que el artículo 24.1 de la Constitución Española contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete para promover la defensa procesal mediante la correspondiente contradicción, lo cual nos lleva a exigir en lo posible el emplazamiento personal de los demandados, y que tal emplazamiento ha de ser realizado por el órgano jurisdiccional con todo cuidado, cumplimiento las normas procésales que regulan dicha actuación a fin de asegurar la efectividad real de la comunicación. Con arreglo a la indicada doctrina, la citación o emplazamiento por edictos, aunque en sí misma no es contraria a las exigencias del artículo 24.1 citado, solo resulta admisible cuando no conste el domicilio de quien debe de ser emplazado o se ignore su paradero, pudiendo utilizarse sólo como remedio último de comunicación del órgano judicial con las partes procésales, de modo que el uso de los edictos impone con carácter previo una diligencia específica al órgano judicial que implica el agotamiento de todas aquellas modalidades de comunicación capaces de asegurar en mayor grado la recepción por su destinatario de la notificación a realizar y que, por eso mismo, aseguran también en mayor medida la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Este deber de diligencia incluye, desde luego, el cumplimiento de las formalidades legalmente exigibles en cada caso, pero no puede reducirse a una mera legalidad de la comunicación, pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto efectivamente lo reciba, debiendo ser agotadas todas las formas posibles de comunicación personal antes de pasar a la meramente edictal, es decir, la citación o el emplazamiento hecho por edictos, cuya recepción por el destinatario del llamamiento judicial no puede ser demostrada, ha de entenderse necesariamente como último y supletorio medio, al que sólo cabe acudir cuando efectivamente el domicilio no fuese conocido, siendo en principio compatible con el referido precepto consticuional, el 24.1, siempre y cuando se llegue a la convicción favorable o a la certeza del hecho que le sirve de factor desencadenante, esto es, no ser localizable el demandado, a cuyo fin la oficina judicial ha de agotar las gestiones de averiguación del paradero por los medios normales a su alcance. Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, podemos concluir que el emplazamiento se intentó en el domicilio correcto del demandado, que es donde se le ha notificado la sentencia y donde se hizo la obra objeto de reclamación, siendo infructuosa la diligencia practicada el 16 de enero de 2009 haciéndose constar que no vivía allí y que había regresado a su país, ante lo cual y cumpliendo lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que remite el artículo 161.4 del mismo texto legal , se libró oficio a la Guardia Civil que corroboró lo constatado por el funcionario que intentó el emplazamiento, confirmando que se encontraba en Inglaterra ignorando lugar exacto, y al resultar igualmente negativo el intento a través de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Padrón Municipal, se practicó la diligencia por edictos, como establece el artículo 164 de la citada ley procesal , que fueron fijados en el tablón de anuncios del Juzgado, Dice la apelante que debió intentarse la comunicación a través de la abogada firmante del recurso, pero esto no viene establecido en la ley si no estaba personada por él, y no puede imputarlo a mala fe de la parte actora, pues tampoco el funcionario del Juzgado ni la Guardia Civil, que son imparciales, dieron con la conexión, siendo idóneo el modo en que se publicó, en el tablón de anuncios del Juzgado, para que la profesional que defiende al recurrente pudiera haber tenido conocimiento del mismo, tanto o más que a través del Boletín o del periódico de gran circulación que no resultan preceptivos, debiéndose destacar que aunque la obra estuviese terminada antes del 24 de enero de 2007, fecha en que se emite la factura, y que el 26 de junio de 2008 aparezca entregado correo certificado en el domicilio del demandado reclamándole la factura, éste no hiciera por sí o a través de su abogada intento alguno de abonar la factura antes de que se incoase el presente procedimiento en diciembre de 2008, cuando el demandado reconoce la existencia de la obra por él encargada y ejecutada por la actora, y disiente únicamente de la cuantía de la misma, lo que podría haber acreditado sin necesidad de nulidad propiciando una pericial sobre la obra realmente construida, que se podría haber practicado en este segunda instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña María Molina Cañavate, en nombre y representación de Don Maximo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 13 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Vélez-Málaga en el Juicio Ordinario nº 913 de 2008 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.