Sentencia Civil Nº 432/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 441/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00432/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4007337 /2012

RECURSO DE APELACION 441 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 352 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

Apelante/s: BANKINTER, S.A.

Procurador/es: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Apelado/s: BIDONES GALLEGOS S.L.

Procurador/es: FABIOLA JEZZABEL SIMON BULLIDO

SENTENCIA NÚM.432

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a veinticuatro de Septiembre del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre inexistencia, o, subsidiariamente, nulidad de contrato, con las consecuencias que el Código Civil acarrea, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Madrid bajo el núm. 352/2011 y en esta alzada con el núm. 441/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Bankinter, S.A., representada por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses y dirigida por la Letrada Doña Esther Alvarez León, y, como apelada, la entidad Bidones Gallego, S.L., representada por la Procuradora Doña Fabiola Jezzabel Simón Bullido y dirigida por el Letrado Don Manuel Muñiz Bermuy.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO:En los autos más arriba indicados, con fecha 19 de Septiembre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por Bidones Gallegos, S.L., representada por el Procurador Dª Fabiola Jezzabel Simón Bullido y asistida por el Letrado D. Manuel Muñiz Bernuy contra Bankinter, representada por el Procurador Dª María del Rocío Sampere Meneses y asistida por el Letrado D. José Miguel Matas Monforte sobre reclamación de cantidad debo declarar y declaro la nulidad del contrato clip suscrito con los efectos que ello conlleva e imponiendo las costas a la parte demanda.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Bankinter, S.A. se preparó recurso de apelación y, tenido por preparado, lo interpuso, fundamentándolo en que la sentencia desestima la alegación de la demanda que se basaba en que el contrato al no venir firmado en todas sus hojas por la demandante suponía que la misma no prestó consentimiento, en cuanto al motivo, sí acogido, de que la demandada, ahora apelante, no informó de los riesgos que el contrato implicaba y basada en que se trataba de un producto especulativo; en cuanto a lo que se recoge en demanda en orden a que la demandante no ha consentido ninguna de las cláusulas del contrato, primero porque no se le leyeron y segundo porque no las firmó, indica la apelante que se ha producido cambio de argumento, que la sentencia acoge; pasando a señalarse en el recurso la existencia de error en la valoración de la prueba, en cuanto a que el contrato no es especulativo, no siendo aplicable la normativa MIFid, al no tratarse de un contrato de inversión, sino un contrato de cobertura de tipos de interés, cuya función es la de estabilizar el coste del endeudamiento de la entidad demandante, siendo de aplicación la normativa bancaria, citando la resolución conjunta del Banco de España y la CNMV, publicada el 20 de Abril de 2010, para pasar a concretar que la ahora apelante comprobó el endeudamiento de la entidad demandante, que no es sólo el derivado del préstamo que con ella contrató, sino también el existente con otras entidades y comprobado que el importe nominal del contrato no supera el endeudamiento de la demandante, ahora apelada, el producto contratado no puede considerarse especulativo, ni resulta de aplicación la normativa MIFid; para seguir señalando que incluso en el caso de que la legislación sobre los mercados de valores fuera aplicable, la misma no establece una carga de la prueba en relación con posibles vicios del consentimiento y menos aún exige a las entidades que tengan que demostrar que si sus clientes alegan la existencia de un error, éste es inexcusable, no existiendo presunción iuris tantum al respecto, ni tampoco concurren los elementos precisos para aplicar la presunción judicial, haciendo alegaciones en justificación; se alega además infracción del art. 316 LEC y jurisprudencia relativa a la inexcusabilidad del error y reglas de la carga de la prueba, para señalar que en el interrogatorio practicado a la demandante no se niega o contradice la alegación de no haberse leído el contrato, haciendo la manifestación de que si firmó el contrato fue porque se lo impuso el personal banco, como requisito para la concesión del préstamo ICO y ello pese a negociar expresamente las cláusulas del préstamo, haberse cruzado emails, ser un empresario que está acostumbrado a leer lo que firma, recogiéndose en la sentencia que tuvo oportunidad de leer el contrato, por lo que si se admitiere la existencia de error éste sería inexcusable, esto es, podría haberse evitado con la mínima diligencia que cabe exigir a una persona que firma un contrato, cual la lectura de aquello que firma, haciendo alegaciones en justificación de este último extremo e incidencia en que la prueba del error pesa sobre la parte que lo alega y a que la apreciación de los vicios del consentimiento debe hacerse en todo caso en forma restrictiva; para terminar suplicando se dicte sentencia, por la que tras revocar la recurrida, se estime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte que se oponga al mismo.

TERCERO:Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones en él contenidas suplicar su desestimación.

CUARTO:Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 16 de Mayo de 2012, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y personadas las partes, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO:Es de comenzar señalando, para una mejor comprensión de esta resolución, como en la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, por la representación procesal de la ahora apelada, se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por las que se declare que el documento por la demandante presentado al no haberse firmado por ambas partes y al existir una falta absoluto de consentimiento debe considerarse inexistente o, subsidiariamente, nulo de pleno derecho, con las consecuencias que para dicha nulidad acarrea el Código Civil, lo que ampara fácticamente señalando que la entidad ha mantenido múltiples relaciones, aunque no lo expresa debe entenderse quiere decir que con la demandada, y en fecha 27 de Julio de 2008 y con motivo de haber solicitado un crédito de 800.000 euros, que la demandada no le concedía si no firmaba un seguro de tipo de interés, condición indispensable y exigida por la normativa estatal, suscribió el mencionado préstamo y un contrato cuya copia en aquel momento no le entregó, que no recuerda exactamente, dado que el préstamo se otorgó en documento público y el contrato se firmó en hoja aparte, de cuya copia no dispuso hasta poco tiempo antes de interponer la demanda, tal documento se vendió a la demandante como un seguro para evitar las fluctuaciones en el interés y no perjudicar a la demandante, empezando a surtir sus efectos desde la firma; indica que se le vendió como un producto inocuo, sin indicarle la operatoria concreta del mismo, que por lo observada con posterioridad no disminuye el riesgo de subida del interés, sino que lo aumenta, pues sólo lo disminuye pero por una cantidad de poco más de 0,50 puntos porcentuales y si el interés baja no tiene suelo, informándose la demandante después de acudir a una agencia de valores; pasando a hacer alegaciones en orden a los efectos del producto, concretando que observa que pagando o se le estaban haciendo cargos por dos conceptos, los intereses del préstamo y los intereses de una operación distinta, siendo el importe del préstamo 800.000 € y el importe del clip de 2.000.000 €, sin comprender la diferencia, con expresión cuantitativamente de las liquidaciones que recibe; acude al Banco pidiendo se le entregue copia de lo firmado y le ponen en posesión, que, en su día, se le dice firmó en su última hoja, lo que la demandante no recuerda haber realizado y poco sentido la trascendencia de la cantidad, acudiendo la demandante a persona técnica en la materia, la que la indica que el documento no es completo referencia a otro contrato que no sabe si existe, acudiendo nuevamente al Banco en el que se le indica que no tienen el documento marco y que no creen que se haya firmado, y que el documento privado en su día se le entregó; la demandante acude al Banco para cancelar, pero ello implica el pago de las cuotas hasta el vencimiento, todo lo precedente de consideraciones generales vencimiento del contrato al precio del interés de ese día, pidiendo la demandante e se le cambie por un producto distinto, tal como le dijeron en su día, por cambio de las circunstancias, sin que el Banco accediera a ello, se pasa a concretar en la demanda que la demandante no sabe exactamente lo que firmó, la demandada no le dio ocupa hasta más tarde, cuando la demandante la solicita, no sólo no se le explicó el producto el producto que le vendía, sino que no está firmado, por lo que cabe entender que nunca consintió lo que no se firmó, al estar firmada sólo la última hoja, sin que exista contrato marco que rija aquel al que la demanda se refiere, se firmó el contrato cuando era previsible que los interés fuera a la baja, siendo el contrato ininteligible para una persona de conocimiento financieros normales.

SEGUNDO:La demandada comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y la hace con indicación de lo que en demanda se postula y en base a lo que se hace, inexistencia de consentimiento, y a lo que este motivo se ampara y unas variopintas (sic) alegaciones que no se corresponden con la delimitación de las acciones ejercitadas, y ya con concretas alegaciones para rebatir la de la demanda de que el contrato no existe porque no está firmado en todas sus hojas; siendo que el objeto del contrato está perfectamente delimitado en la cláusula tercera de sus condiciones generales y con detalle en sus cláusulas particulares, sin que haya existió error en el consentimiento, porque el contrato es claro y sencillo, no existiendo error y de existirlo sería vencible con una mínima diligencia, cual la lectura del contrato, habiendo la demandante consentido ese contrato desde su inicio, calificando la demandada lo hasta ese momento indicado de consideraciones preliminares, para pasar a señalar el objeto social de la demandante y el comienzo de su actividad, el 25 de Octubre de 1990, su capital social , a sus cuentas anuales, con riego financiero a Diciembre de 2008 de 3.530.000 euros, hace referencia a los distintos cargos que ocupa el Administrador Unicode la demandante en otras varias empresas, de lo que extrae en el mismo experiencia en la llevanza de sociedades mercantiles y por ello en las negociaciones bancarias, pasando a hacer indicación de la naturaleza y caracteres del contrato de gestión de riesgos financieros y al concreto al que la demanda se contrae, con expresión de sus condiciones generales y particulares y al proceso de suscripción del mismo, así como de su desarrollo posterior.

TERCERO:Seguido el juicio por sus cauce recae la sentencia objeto de este recurso, en su parte dispositiva del tenor literal más arriba recogido, la que comienza su fundamentación indicando que la cuestión objeto de controversia se centra en determinar si la demandante prestó consentimiento válido al contrato de clip, para pasar a señalar que en la vista se puso de relieve que la demandante tuvo la oportunidad de leer dicho contrato y que si lo firmó era para obtener el préstamo que era en realidad lo que pretendía, por lo que acoge que hubo consentimiento, siendo cuestión distinta si el mismo estuvo o no viciado, para lo que, indica, debe acudirse a la información suministrada; pasando a hacer consideraciones en orden a la trascendencia de la información, a la normativa aplicable, a lo que consta en el anuncio del producto y a las cláusulas contractuales generales y especiales; para calificar el producto al que el contrato de autos se contrae de elevado riesgo, con indeterminación de las consecuencias de una cancelación y mediando falta de información acerca de las consecuencias negativas que podía tener la cancelación para el cliente anticipada, a esa falta de información, se une, indica la sentencia, que la que se proporciona lo es de forma equívoca, produciendo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, dándose así error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente para invalidarlo, arts. 1265 y 1.266 del Código Civil , para calificar el error de la demandante en excusable.

CUARTO:Desde lo precedente es ahora de señalar que conforme a lo que prevé el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, acogiendo también la prohibición de la reformatio in peius, o reforma de la sentencia recurrida en sentido peyorativo para la parre apelante única, lo que se debe cohonestar con lo establecido en el art. 456 del mismo texto legal en cuanto delimita el ámbito del recurso en relación con los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; partiendo de lo precedente hemos de hacer unas consideraciones de orden general en relación a lo en demanda postulado, y hacemos lo hacemos por indicar que es hoy doctrina pacífica la diferencia entre inexistencia, nulidad y anulabilidad de los contratos, implicando la primera la no concurrencia de alguno de los requisitos del art. 1.261 del Código Civil , consentimiento, objeto y causa, o la existencia de forma cuando la misma venga exigida con carácter ad solemnitatem, y la segunda, nulidad o nulidad absoluta, cuando el contrato se celebre contraviniendo una norma imperativa o prohibitiva, salvo que la misma señale un efecto diferente, art. 6.3 del mismo cuerpo legal , y se está en caso de anulabilidad, cuando concurran vicios del consentimiento, art. 1.300 también del Código Civil , desde lo precedente y de los términos de la sentencia en relación con la más arriba indicada prohibición de la reformatio peius que estemos en el caso de concluir que sentado por la sentencia que hubo consentimiento, ya no proceda entrar en consideraciones en a la en demanda invocada inexistencia de contrato, quedando reducida la cuestión reducida a la determinación de la existencia de vicios del consentimiento, viniendo invocada de madera directa la existencia de vicio por error y de forma un tanto velada la existencia de dolo; pasando a entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo o nuclear, y es de señalar a modo de principio extrapolando el criterio de la STS de 9 de Octubre de 2006 referida al mercado de valores que resultaría incompatible con su funcionamiento y que produciría sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones en su relación, que cada vez que el mismo entrara en crisis ( sentencias de 2 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ) y ello en relación con la existencia de error o dolo como causa de anulabilidad, e indicábamos que ello era extrapolable a operaciones en referencia a tipo de interés, por cuanto la razón es la misma en función de su fluctuación en el mercado; siendo además de señalar con la STS de 12 de Diciembre de 2005 que el error relevante, como tiene establecido la jurisprudencia en Sentencias de 4 de diciembre de 1990 , 6 de febrero de 1998 , 10 de febrero de 2000 (con numerosos precedentes , como las de 14 y 18 de febrero de 1994 ), de 23 de julio de 2001 y 12 de julio de 2002 , entre otras muchas, ha de ser sustancial y recognoscible, correspondiendo la prueba de tales caracteres a quien lo alega, pero además ha de ser excusable, esto es, no imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su conducta negligente, en similares términos de pronuncia la STS de 17 de Febrero de 2005 , al señalar que ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras); en la misma línea se pronuncia la STS de 17 de Julio de 2006 que añade que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 EDJ 2004/159583 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ; a lo precedente es de añadir en cuanto a lo que señala el art. 1266 del Código Civil como es doctrina y jurisprudencia dominante la que enseña que el error invalidante es, en regla general, expresión de una tendencia al mantenimiento del vínculo contractual a pesar de la existencia de distorsiones menores del consentimiento prestado, debida a alguna suerte de falta de representación de aspectos atinente al contrato celebrado, con la que el perjudicado tiene a asociar la frustración que finalmente le depara la ejecución del contrato; desde otra vertiente es de señalar que el error a considerar y a que se refiere el Código Civil es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración, éste determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable; jurisprudencialmente se ha establecido, sentencias, entre otras, y como más próxima en el tiempo de 30 de Marzo de 2011 y las varias que cita, que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso: Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar; que ese error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, requisito que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe;, que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que se pruebe por quien lo alega. Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él.

En cuanto al dolo es indicar que no sólo abarca la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada, siendo preciso para que surja su carácter invalidante que medie una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta, que ello determine la actuación negocial, que sea grave y que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; indicando las STS de 5 de Marzo de 2010 , como el mismo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario y sigue indicando que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico' . Y la de 26 de marzo de 2009 dice: '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la de 25 de abril de 2009: '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994 ; 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.

Siendo igualmente de señalar con las STS de 16 febrero 2010 , como el dolo de acuerdo con la definición del art. 1.269 CC se ha considerado que en un sentido muy amplio, 'es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él, sigue señalando, para que un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe.

También en línea de principios es de señalar desde otra vertiente que el principio de la buena fe introducido en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, art. 7 , no puede considerarse sólo como un elemento retórico del sistema jurídico, sino como elemento corrector del automatismo, de modo que en el ejercicio de los derechos antes los tribunales, los hechos han de ser valorados no sólo y únicamente desde el ajuste formal a la norma en que se amparan, sino también desde criterios que se muevan en el ámbito de la ética o la conciencia social, desde lo cual cabe definir la buena a que se refiere el citado art. 7 del Código Civil como norma que su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena, en el precedente sentido STS de 21-9-1987 , o como indica la de 11-5-1988 consiste la buena fe en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halla en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige; siendo conveniente precisar con la STS de 27 de noviembre de 2006 que la buena fe forma parte de la normalidad de las cosas, que envuelve una situación de hecho, pero es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos ( Sentencias de 5 de junio de 1999 , 17 de enero , 10 de julio y 18 de diciembre de 2001 , 28 de junio de 2002 , 6 de febrero de 2003 ).

QUINTO:Partiendo de las precedentes consideraciones generales que hayamos de descender al concreto supuesto de autos, y así por cierto ahora hemos de tener que entere demandante y demandada se suscribió en fecha 27 de Junio de 2008 lo que se denomina contrato de gestión de riegos financieros, con expresión, por separado de condiciones generales y particulares, respectivamente, denominando en ésta al producto contratado 'Clip Bankinter Extra 08 3, se expresa en que el cliente declara conocer las características del producto éste y entender el riesgo que asume y experiencia en la contratación de productos de la misma naturaleza, siendo, además, que de la lectura del contrato se extrae su ámbito y contenido, lo que adquiere mayor significación en cuanto a quien lo firma por la demandante, indica en prueba de interrogatorio de parte tener estudios de comercio y haber estado trabajando en diferentes empresas y diferentes áreas, con experiencia en la vida societaria, y quien declara como testigo, hijo del anterior y que trabaja para la empresa demandante, manifiesta haber estado en las negaciones para la obtención de la demandada del préstamo que se indica y se concedió y que gurda íntima relación con el de autos, persona que manifiesta ser economista, y tanto éste como aquél viene a señalar que el Banco ofreció este contrato de autos como cobertura del tipo de interés que generaba el otro, el primero indica que por el Banco se la planteó, pero coincidiendo en que no les explicó el producto y que si no aceptaban ese contrato no les concedía el préstamo, lo que supone otra que condición en la negociación, que la demandante aceptó, aunque en interrogatorio de parte por su representante legal se manifiesta que firmó, se puede decir, casi a ciegas, por ambos se reconoce que la demandante intentó negociar con la demandada acerca del referido contrato, lo que evidentemente supone reconocer su existencia, importante nos parece resaltar la manifestación del representante legal de la demandante que había negociado con Caja de Madrid y ésta sí le explico las características del producto; desde todo lo precedente que estemos en el caso de concluir que el no cabe calificar el contrato a que la controversia se contrae de especulativo ni de inversión, sino un contrato tendente a estabilizar el tipo de interés o coste del endeudamiento, siendo que desde la resultancia probatoria cabe entender conforme a la normativa aplicable LMV, que por la demandad se han dado cumplimiento a sus obligaciones, sin que desde las consideraciones más arriba expuestas se haya de estimar la existencia de vicio del consentimiento, error, en la demandante al momento de la contratación y menos que éste fuera inexcusable, y mucho menos cabe estimar la existencia de dolo en los términos más arriba referidos, en modo alguno inducible el uno o el otro por la vía de las presunciones y sin que sea procedente entrar en el examen del contrato mismo, más allá de la realizado en orden al consentimiento, desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de revocar la sentencia recurrida, con desestimación de la demanda y absolución de la demandada de los pedimentos contra la misma formulados.

SEXTO:Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prevé el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, y por la desestimación de la demanda que en aplicación de lo recogido en el art. 394.1 del mismo texto legal antes citado, procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, al no estimar que el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho, dudas que operarían como excepción al principio del vencimiento, pero que para su apreciación han de ser fundadas y razonables, tanto en cuanto a la realidad de los hechos en que se fundamente la pretensión o en su caso de los efectos jurídicos de los mismo derivados, bien por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación o bien por disparidad doctrinal en la interpretación de la norma o normas de que se trate, a ello unido de lo que precepto establece con el término de 'serias', lo que han de entenderse en términos de objetividad, no desde la subjetividad de la parte, y en cualquier caso excluyente de aplicación de la excepción, en la mera creencia expuesta ex post, cuando en la demanda se postula la imposición de costas a la parte demandada, siendo, además, que el principio del vencimiento, opera no sólo desde una vertiente sancionadora, sino también con proyección positiva, en base al principio de causalidad, que implica que la sola circunstancia de provocar en la contraparte, vencedora en juicio, unos gastos procesales, justifica el pago de los mismos y que las costas suponen por el vencido, a ello unido el principio de la autoresponsabilidad, estos es que cada parte debe responder de las consecuencias de su propios actos, sobre todo cuando inciden patrimonialmente en otro, y ello a pesar de la incertidumbre que todo proceso conlleva.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankinter, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 19 de Septiembre de 2011 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Madrid bajo el núm. 352/2011, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y desestimar y desestimamos la demanda contra la ahora apelante interpuesta por la representación procesal de la entidad Bidones Gallego, S.L., absolviendo a la demandada, ahora apelante, de las pretensiones contra la misma formuladas, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte en ella demandante y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.