Sentencia Civil Nº 432/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 232/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00432/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf Fax : 941296484/486/489

Modelo : SEN010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº232/2011

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 432 DE 2012

En LOGROÑO, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 926/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 232/2011, en los que aparece como partes apelantes FUERTES SINOSIAIN S.L. Y PAVIMENTOS SANTA ANA S.L., representados por el Procurador de los Tribunales, DON SANTIAGO ECHEVARRIETA y asistidos por el Letrado DON JORGE IRIBARREN RIBAS, y como partes apeladas: 1.-DON Edemiro , DON Jorge , DON Silvio , ELECTRO RECAMBIOS BERAL TUDELA y AUTOBUSES PARRA S.L., representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MERCEDES URBIOLA CANOVACA y asistidos por el Letrado DON JAVIER AGUIRRE NAVAJAS; 2.-DOÑA Elisabeth , representada por la Procuradora DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por la Letrada DOÑA OLGA TRIGUERO ARROJO; 3.-HORMIGONES AUTOL S.L.,representada por el Procurador DON FERNANDO BONAFUENTE y asistida por el Letrado DON FEDERICO LAGUNA ARANDA; 4.-HORMIGONES REINARES S.L., representada por el Procurador DON MARIO SUBIRÁN ESPINOSA y asistida por el Letrado DON EDUARDO MARTÍN IBAÑEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de diciembre de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra (f.- 791-797) en cuyo fallo se recogía:

' que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Autobuses Parra S.L, Electro Recambios Beral Tudela S.A.L, D. Edemiro , D. Silvio y D. Jorge debo condenar a Pavimentos Santana, en una proporción del 80% y a doña Elisabeth , en una proporción del 20%, y solidariamente con las anteriores a Construcciones Fuertes Senosiain que abonen a D. Jorge la cantidad de 4787, 64 euros+ IVA, a Electro Recambios Beral Tudela la cantidad de 6155,09 euros+ IVA y a Autobuses Parra la cantidad de 17.662,01 euros + IVA. Ello deberán añadirse los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Todo ello sin efectuar especial condena en las costas procesales.

Se desestima la demanda en relación a Hormigones Autol y Hormigones Reinares, condenando en las costas causadas por su intervención en el proceso a Construcciones Fuertes Senosiain.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Construcciones Fuertes Senosiain, frente a Autobuses Parra, S.L, Electro recambios Beral Tudela S.A.L., D. Edemiro , D. Silvio y D. Jorge , absolviendo los demandantes-reconvenidos de las pretensiones de ejercidas en su contra. Se condena a la parte demandada reconviniente al abono de las costas procesales '.

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 1-13) se condenara a la mercantil Fuertes Senosiain S.L al pago de la siguientes cantidades:

A autobuses Parra la cantidad de 89.337,36.-euros .

A Electro Recambios Beral Tudela SAL la cantidad de 10.102,01.-euros .

A D. Jorge la cantidad de 1.851,22.-euros

A D. Edemiro , para la sociedad de conquistas con su mujer, la cantidad de 1851,22.-euros .

A D. Silvio , para la sociedad ganancial con su mujer, la cantidad de 1851,22.-euros.

Todo ello en relación con los problemas detectados en las soleras de las naves construidas en su superficie y acabado.

Por parte de Construcciones Fuertes Senosiain S.L, se interesó la llamada al procedimiento de (f.-127-128) la Compañía de Seguros Allianz , de Dª Elisabeth , de Hormigones Autol S.A y de Pavimentos Santa Ana S.L , que por Auto de 8-4-2009 (f.-257-258) fue estimado parcialmente dejando fuera del procedimiento a la Compañía de Seguros y trayendo al procedimiento al resto.

Por Construcciones Fuertes Senosiain S.L, se contestó a la demanda oponiéndose las indicadas pretensiones (f.-138-146) a la vez que formulaba demanda reconvencional contra Autobuses Parra S.L, Electro Recambios Beral Tudela SAL, D. Edemiro , D. Silvio y D. Jorge , en reclamación de cantidad por las obras realizadas y no pagadas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia en la que se condene a pagar a Autobuses Parra S.L, el importe de 4.536,80.-euros, Electro Recambios Beral Tudela SAL, el importe de 15.760,02 € a D. Edemiro , el importe de 3.851,08 € D. Silvio el importe de 3.851,08 € y D. Jorge el importe de 3.851,08 €

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Construcciones Fuertes Senosiain S.L y de Pavimentos Industriales Santa Ana S.L, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a las partes recurrentes para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuestos, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Construcciones Fuertes Senosiain (f.- 808-809) se alegaba, en esencia, incongruencia 'extra petitum' en la sentencia al no haberse invocado tal excepción; existencia de cumplimiento total de sus obligaciones y error en la aplicación de la excepción de incumplimiento parcial o total, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia '... en la que se revoque en los fundamentos de derecho quinto, en lo relativo a la existencia de un incumplimiento contractual que justifique el impago, por la acción incorrecta de la excepción 'non rite adimpleti contractus' y sus efectos y consecuencias en orden a la desestimación de las demandas reconvencional; el fundamentos de derecho sexto, en lo relativo a las costas de las demandas reconvencional; y el fallo de la sentencia, en el pronunciamiento relativo a la desestimación de las demandas reconvencional y sobre la condena en costas a esta parte relativas a dichas demandas reconvencional, estimando en su lugar la demandas reconvencional e imponiendo las costas de dicha demanda a los demandados reconvenidos'.

En el recurso de apelación de Pavimentos Industriales Santa Ana S.L, (f.- 811- 816) se alegaba en esencia, error en la valoración de la prueba en cuanto a las deficiencias en la soledad de las naves, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia '... se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de contestación a la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes'

En la oposición presentada frente a los recursos de apelación por parte de Autobuses Parra S.L (f.- 820-826), de Hormigones Reinares S.L (f.- 828-835), Hormigones Autol S.L (837-842 y 844-246) y Dª Elisabeth (848-85 51 852-8053 se alegaban las razones que estimaron oportunas frente a las alegaciones de los recursos de apelación, en lo que les atañía, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11-10-2012.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de incongruencia 'extra petitum' en la sentencia al no haberse invocado tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

Como ya se indicó en la SAP La Rioja 24-2-2012 (Rec.550/12 ) y recoge, entre otras muchas, la STS 3-10- 2008 ' La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición - sentencia del Tribunal Constitucional 109/1985 ' y la sentencia del Tribunal Constitucional 130/2004, de 19 de julio , afirma que «... para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 Constitución Española ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, consiguientemente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa...».

El artículo 216 LEC indica que ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en caso especiales' y siguiendo tal criterio de aportación de parte la STS de 13-10-2010 , con cita de la de 25-6-2009 señala que '... está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes' ello en relación con el art. 218 LEC que exige que las sentencias sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes al señalar que ' 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...' y continúa señalando que '... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' y dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos del proceso (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes), pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado y como precisa la STS 14-7-2010 (con cita de SSTS 4-11 , 28-10-94, etc,) ' La concordancia entre las pretensiones deducidas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca una adecuación sustancial compatible con la necesaria flexibilidad de las sentencias'.

Compatibilidad que se observa en el procedimiento en tanto que se desprende de la demanda (f.-1-13) el contenido de la reclamación, la razón de la misma y la intervención del demandado, todo ello sobre la base de una obra no realizada correctamente y en el mismo sentido se desprende de la contestación a la reconvención (f.-286-290) y expresamente en su apartado cuarto de los fundamentos de hecho, y en la cita de los preceptos del Código Civil, puesto que, junto a la excepción de incumplimiento puro la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154 , 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa.

En este sentido baste citar La jurisprudencia del Tribunal Supremo de 27-12-2011 indica que '... Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo - porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-...',

Por lo tanto debe concluirse entendiendo que no concurre la incongruencia alegada por la recurrente.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de existencia de cumplimiento total de sus obligaciones (Fuertes Senosiaín S.L,), debe ser la misma puesta en relación con la alegación realizada por el otro recurrente (Pavimentos Santana S.L), y ello a su vez en relación con la igualmente alegada error en la valoración de la prueba.

Sostienen los recurrentes su propia versión sobre la valoración de la prueba, si bien cabe señalar que no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación,

En atención al contenido de las alegaciones debe procederse a realizar un análisis de las circunstancias concurrentes en cuanto a la realización de la obra en cuestión y los defectos apreciados, sobre la base de la abundante prueba pericial desarrollada en el procedimiento.

Concluida la edificación según Acta de Recepción del Edificio Terminado (f.-81) en fecha 25-2-2008 pronto se realizó Anexo a Acta de Recepción de Edifico (f.-82) en el que se recoge como defectos observados lo siguiente:

Nave nº 1 Autobuses Parra S.L.-

« Hormigón de solera inferior, de resistencia inferior a la de proyecto HA-20, según ensayos realizados a testigos extraídos y realizados por ENSATEC S.L el 19 de febrero de 2008, resultados que se adjuntan a este Acta."

Y en relación con las naves nº 1, 2 y 3.

'- Acabado superficial de la solera con NULA resistencia al desgaste según pruebas realizadas por la Dirección de Obra en presencia del Notario D. Diego Pablo Cabañero Navarro en fecha 11 de abril de 2008.

-Por las características del mencionado acabado superficial se estima que no cumple las condiciones exigibles al pavimento para el uso proyectado, ya que el desprendimiento de partículas de polvo y cemento es muy elevado, y por tanto con un uso normal de la nave el deterioro superficial será muy rápido.

-El problema ya se ha suscitado durante la obra como se demuestra en las fotografías adjuntas produciéndose un rallado continuo de la superficie, y desprendimiento del acabado pulido solamente con el paso de vehículos ligeros y de personas, lo que ocasiona una producción de partículas de polvo que impiden el uso para el que han proyectado las naves'

Firmándose por los Promotores y por la Dirección de la Obra, acompañándose fotografías (f.-83) también aportadas en acta notarial (f.-84-ss).

Igualmente consta en el procedimiento la emisión de diversos informes periciales:

El realizado el 12-5-2008 por D. Roberto , Arquitecto Técnico a instancia de los demandantes (f.-72-96) llega a las siguientes conclusiones:

' 1.- Que el hormigón empleado en la ejecución de las soleas interiores de la nave nº 1 no cumple las exigencias de resistencia a compresión exigidas en el proyecto.

2.- Que durante la ejecución de los trabajos no existieron condiciones especialmente extremas de ambiente o climatología que pudieran originar los síntomas expuestos.

3.- Que el desprendimiento de polvo superficial de las soleras descritas, parece producirse como consecuencia de posible aportación de algún aditivo no detectado en el hormigón, un inadecuado fraguado de la mezcla cuarzo+corindón+cemento que se utiliza para el acabado superficial de lamisca, o por mala aplicación del líquido de curado. Posiblemente por la adición tardía de la misma sobre la superficie de acabado del pavimento, no produciéndose una correcta hidratación, lo que es lo mismo, no obteniendo en condiciones la suficiente agua para que se produzcan las correspondientes reacciones químicas que permiten el fraguado y unión intima con so hormigones que constituyen la solera.

Que las soluciones adoptadas para la reparación de las soleras serán: aplicar mortero con resinas epoxi par la nave nº 1 : y aplicar solamente resina epoxi en las naves nº 2 y nº 3, todo ello en función de los usos que prevén los propietarios'

Igualmente por D. Roberto , se realizó informe (f.-290) en relación con '... la diferencia de coste entre en hormigón empleado en la ejecución del pavimento industrial interior (solera de hormigón), con el coste del hormigón especificado en el proyecto y partidas contratadas para la ejecución' y que en atención a que en la Partida 1.3.8 se recogía ' Solera de hormigón de 20 cm de espesor, realizada con hormigón HA-20/P/lla N/mm2. Según NTE-RSS y EHE' concluía que según el informe realizado por Ensatec S.L recoge que '... el hormigón suministrado para la ejecución de las solera interior de la nave nº 1 en la que se ensayan cuatro testigos, obteniendo una resistencia media de 15,675 N/mm2, por lo que se puede equiparar a un hormigón de denominación HM-15/P/lla..' y sobre ello y atendiendo a la diferencia de precios entre el hormigón contratado y el realmente colocado de 4,25€7M3, le lleva a indicar la cantidad de 2.188,75.-euros como la diferencia entre el precio del hormigón empleado en la ejecución de las soleras de la nave nº 1 y el hormigón contratado.

También consta el informe realizado por Entecsa a instancia de Hormigones Reinares S.A en el que se toman 5 muestras en la Nave de Autobuses Parra S.L, y se llega como conclusión a que (355-357):

' A tenor de los resultados obtenidos se observa que la resistencia a compresión de ls muestras de hormigón ensayadas superar en todos los casos los 20 MPA a excepción del testigo número 3 que es de 19,7 MPa.

Se considera que la resistencia a compresión del hormigón es adecuada y que no es causa de la patología aparecida en este caso.

La opinión técnica de Laboratorios Entecsa es que el origen de la causa está en un defecto del proceso de acabado superficial y no en la calidad del hormigón de la solera'

El realizado por Agustín y Esteban (f.-388-402) a instancia de Elisabeth se indica en el apartado de ' Naturaleza de los daños materiales' que ' En base a la información de que disponemos y según pudimos comprobar en nuestra visitas los daños afectaron al acabado superficial de las soleras de las tres naves por una pérdida de resistencia a la fricción y como les indicábamos anteriormente , la nave de Autobuses Parra reparó la solera mediante una aplicación mortero epoxi sobre 2.660 m2 y la nave propiedad de los señores Rodrigo y Jorge realizó un acabado mediante resina epoxi translúcida sobre 706 m2 ' para indicar en el apartado de 'Responsabilidades' que

' Dado como nos ha sido explicado el siniestro y según las observaciones realizadas por nuestra parte, entendemos que la responsabilidad del Ingeniero autor del proyecto, no está comprometida de forma directa.

Entendemos que en los hechos acaecidos pudiera existir una responsabilidad directa por parte de la empresa Pavimentos Santana S.L, en los daños causados a la capa superficial de la solera, debido a una posible incorrecta aplicación de los productos, cuestión esta que entendemos como una de las causas del siniestro, pero dado el tiempo transcurrido y los acabados ya aplicados en las soleras será muy difícil de determinar.

Asimismo entendemos que el aparejador de la obra, como responsable técnico de la misma, ha manifestado dejadez de funciones en cuanto al control de ejecución de las soleras y su acabado final, por todo lo que exponemos a continuación.

Tras solicitar el libro de órdenes de obra se nos indicó que no existía.

Tampoco se tomaron muestras del hormigón de solera durante la ejecución de la misma.

Por las explicaciones recogidas, tampoco se realizó un control exhaustivo de la cantidad de cuarzo, corindón y cemento aplicado en solera (según nos informaron en proyecto figuran 5 kg/m2.

Y por último en cuanto al fratasado, desconocemos si se realizó en el tiempo que está normalizado una vez terminado el nivelado del hormigón.

Concluimos este apartado indicando que a nuestro entender el Ingeniero autor del proyecto y director facultativo de la obra, no es responsable directo de los daños dado que a nuestro entender se deben a ejecución y a si pudiera estar comprometida la responsabilidad del aparejador como director de ejecución y por otro lado, consideramos que también la empresa que ejecutó materialmente la solera puedo haber cometido errores en la ejecución de la misma...'.

El realizado por el Arquitecto Técnico D. Clemente (f.-180-231) a instancias de Construcciones Fuertes Senosiain S.L, en el que se recoge lo siguiente como conclusiones:

' 1.- Que Construcciones Fuertes Senosiain S.L, al subcontratar el hormigón de la solera a Hormigones Autol S.A y la ejecución de las mismas a Pavimentos Santa Ana S.L y ser estas subcontratas necesarias por el alto grado de especialización de los trabajos, son estas últimas empresas las que se deben de responsabilizar de lo mal ejecutado, concretando que Hormigones Autol, S.A, debe hacerlo en cuanto a la calidad del producto (hormigón) y Pavimentos Santa Ana S.L, en cuanto a la ejecución y por tanto el acabado superficial.

2.- Que los trabajos de reparación realizados en las soleras del pabellón 3, se consideran correctos para dejar las soleras con las características iguales a lo que se pedía en el Proyecto de Ejecución de Obra.

3.- Que los trabajos de reparación realizados en las soleras del pabellón 3, se consideran correctos para dejar las soleras con las características iguales a lo que se pedía en el Proyecto de Ejecución de Obra, con la salvedad de que se ha aplicado una tercera capa de epoxi color gris que no debiera soportar ninguna de las partes implicadas.

4.- Que los trabajos de reparación realizados en las soleras del pabellón 1, se consideran abusivos, consistiendo en una importantísima mejora de las soleras con relación a las características que se le pedía en el Proyecto de Ejecución de Obra, y que además no mejoran en ningún sentido la resistencia del hormigón.

Además se pretende reclamar mejoras que se han realizado en otras zonas del pabellón que no tiene nada que ver con la zona o solera que tenían contraído en obra, con mejora del acabado superficial.

Que a tenor de los trabajos y precios reflejados en las facturas aportadas por la empresa que ha realizado las reparaciones (Revestimientos Calahorra S.L,) y con los criterios expuestos en el presente informe el precio de los arreglos a repercutir a las partes responsables debe de ser los siguientes:

Pabellón 3.- Propiedad de D. Jorge , D. Edemiro y D. Silvio .

Base imponible 4.112,13 €, IVA 657,94€ total factura 4.770,07€.

Pabellón 2, Propiedad de Electro Recambios Beral Tudela SAL.

Base imponible 5.086,48€ IVA 813,84€ Total factura 5.900,32€

Pabellón º.- Propiedad de Autobuses Parra S.L.

Base imponible 12.138,00€ IVA 1.958,08€ total factura 14.196,08€.

El total lo fijaba en la cantidad de Base imponible de 112.138,00€, (IVA 1.958,08€) y el total en 14.196,08€.'

El realizado por Octavio ( f.- 644- 663)

Señala que '...las reparaciones de las soleras de las distintas Naves no se corresponden exactamente con lo previsto en el Informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Roberto '

En sus conclusiones este técnico indica lo siguiente:

' Con la documentación estudiada y la visita realizada a las Naves, puedo afirmar que la opción de restaurar las soleras en mal estado ha resultado un acierto, puesto que ello ha minorado el coste final de los daños.

Ahora bien , quien suscribe estima que se debió seguir la propuesta de reparación del Arquitecto Técnico Sr. Roberto , que según constató, tan solo se ha seguido en la Nave 3, por lo que estimo que debe reducirse el gasto extraordinario aplicado en la reparación de la Nave 2, que a valores demarcado estimo que asciende a la cantidad de 3.000 €. Asimismo estimo que se ha de deducir el gasto extraordinario aplicado a la reparación de la Nave 1, que a valores de mercado se establece en 18.000 €, por lo que, siempre desde mi leal saber y entender, estimo que los valores de reparación y por tanto la indemnización a favor de los Propietarios es la siguiente:

Nave º, Autobuses Parra .- 71.337,35 €.

Nave 2 recambios Beral .- 71.102,01.

Nave 3 Jorge / Edemiro / Silvio .- 5.553,66 € '

En cuanto a las responsabilidades indicaba que:

'... hay cuatro agentes intervinientes en el proceso patológico desencadenante de la ejecución de las soleras defectuosas.

-Es evidente la responsabilidad de la Ingeniera autora del Proyecto y Directora de Obra, Dña. Elisabeth , que sume la responsabilidad de su ejecución.

-Gran parte de la responsabilidad debe recaer en la empresa constructora Fuertes Senosiain S.L, que sumió la responsabilidad de la ejecución de la obra.

-No es desdeñable tampoco, la responsabilidad que debe recaer en la empresa especializada Pavimentos Industriales Santa Ana S.L, que efectuó la puesta en obra del revestimiento superficial de ls soleras.

-Procede traer aquí la figura del Director de Ejecución, figura que depende directamente del Promotor y que en este caso, para ejecutar un trabajo tan sensible se debió garantizar, mediante la contratación de un Técnico Directos de ejecución que vigilara expresamente la puesta en obra y el acabado final conforme al Proyecto. Técnico que no hemos constatado que existiera.'

De ello concluye con un reparto de responsabilidades de la siguiente manera: 25% Dª Elisabeth ; 15% Director de Ejecución y Subsidiariamente Propietarios; 30% Constructor Fuentes Senosiain S.L, 30% Subcontratista especializado, Pavimentos Santa Ana S.L y entendiendo que las empresas de suministro del hormigón nada tenían que ve en el incidente reseñado

El realizado por D. Cecilio Arquitecto Técnico (f.-664-690) de 9-12-2009. respondiendo a las diversas cuestiones que le fueron planteadas concluyó que ' Cuestión nº 4...Los defectos apreciados en el acabado superficial de la solera en litigio, tal y como se describen en el acta notarial aportad en la demanda , no tiene su causa directa en los valores de resistencia a la compresión del hormigón utilizado en la misma por los laboratorios citados...' a la nº 5 indicó que ' En el acabado superficial de un solado la utilización de un hormigón de menor resistencia a la compresión, en ese caso que el proyectado, no provocaría por si mismos defectos concretos en sus superficie, ya que dichos defectos estarían relacionados directamente con el tipo de puesta en obra, curado y terminación de la capa superficial, con la competencia de la base de apoyo de la solera proyectada, y el tipo de tráfico al que se ve sometida durante el transcurso de la obra y su vida útil' y en la nº 7 que ' Atendiendo a los defectos descritos en el acta notarial antes aludida, la causa más probable de las deficiencias apreciadas en el acabado superficial de las soleras ...es : Exceso de hidratación de la mezcla de cemento y minerales empelados en las labores de pulido de la solera, provocada posiblemente por un añadido excesivo de agua en los trabajos descritos, lo que provoca un aumento importante de la relación agua/cemento, que se traduce en una pobre calidad superficial y unión de la mezcla en la parte superior de la solera que se pretende pulir...'.

Respondió igualmente en la cuestión nº 9 a los trabajos realizados y su consideración en relación con los daños para diferenciar entre los necesarios y los que son mejoras y concluyó indicando, tras el análisis de las diferentes partidas, el precio total de las facturas de reparación y su comparación con el resultado de su pericial en cuanto a lo que puede considerarse como mejora:

Nave nº 1 (S/IVA) factura 4.787,64 € y coste reparación 4.787,64 €.

Nave nº 2 (S/IVA) factura 8.708,63 € y coste reparación 6.155,09 €.

Nave nº 3 (S/IVA) factura 77.014,96 y coste reparación 17.662,01 €.

Sobre lo anterior y habiendo ratificado los peritos comparecientes en juicio sus respectivos informes interesa entresacar de sus extensas declaraciones, como por parte del perito Sr. Esteban se descartaba que el defecto estuviera en el hormigón, siendo un tema que afectaba únicamente ala capa superficial que realizó Pavimentos Santa Ana (2:14) insistiendo en este punto (2:52), señalando el defecto precisamente en la manipulación que se realizó de esa capa superficial, hablando de que al aplicar de manera inadecuada se fragua mal y pierde resistencia en la parte superficial (3:09).

En la misma línea que el perito Sr. Cecilio quien indicó que se trata de un trabajo como en dos veces, por un lado en la de la planta y por otro el de la capa superficial y pulido que es donde aprecia la concurrencia de defectos (38:44), insistiendo en este punto (40:37, 45:56)señalando que en el hormigón de a planta no hay manipulación pero sí en la capa superficial donde intervine el pulido, más agua, mas minerales y más cemento y esos materiales con los equipos de pulido puede haber variaciones y eso es lo que entiende que ha ocurrido y la razón del defecto (51:58).

El perito Sr. Octavio también indicó que el problema estaba en el momento de aplicar la terminación en la capa superficial, y excluye a los suministradores por entender que no tienen nada que ver (1:02:20), insistiendo en que en al aplicación del tratamiento por problema de fraguado se ha dado lugar al problema, y ello pese a que tras ver los resultados de Entecsa y de Ensatec entiende que esa diferencia no es importante pues en su opinión el suelo tiene suficiente resistencia para el contenido de las naves, siendo el problema la capa superficial (1:04:36 y 1:16:50, 1:28:08).

En tal línea de conclusión se manifestó también el perito Sr. Roberto .

Con todo este material probatorio y la diversidad de informes realizados con sus correspondientes explicaciones en el acto del juicio oral, debe entenderse que la conclusión a la que llega la sentencia recurrida es correcta.

En tal sentido baste recordar que El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, de manera que es posible impugnar la libre actividad apreciativa de la pericia por parte del juzgado cuando el proceso deductivo choca de una manera evidente manifiesta con el raciocinio humano y en tal sentido la jurisprudencia, como ejemplo la STS de 22-7-2009 y las que en ella se citan, señala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y en iguales términos la STS de 8-3-2010 permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurre en una valoración irracional, absurda, ilógica o con error patente, ostensible o notorio y en supuestos de la existencia de varios dictámenes periciales ello no vincula al tribunal ni le impide valorar los mismos conforme a su sana crítica sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás y en este sentido la STS de 5-11-2009 , que indica que no las vulnera las reglas de la sana crítica el juez que a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente.

Y esa valoración conjunta de la prueba goza de la indicación de diversos peritos que fijan y concretan el problema en la capa superficial, en su realización y en el modo de llevarla a cabo, lo cual determinó que el resultado de tal labor no fuera adecuada para el fin al que estaba destinado, también esto indicado en los informes y de directa apreciación a la vista de los mismos, las fotografías y el acta notarial, estimándose el criterio alcanzado de determinación de la cuota de responsabilidad (80%-20%) adecuada a la responsabilidad incurrida

Finalmente señalar que tal defecto fue puesto de manifiesto de la empresa adjudicataria de la obra Fuentes Senosiain, llegándose finalmente a la realización de obras que se consideran adecuadas para el fin de la misma, si bien en su realización, y tal como la propia sentencia recurrida recoge se incurrió en exceso en la nave nº 1 y nº 2, que la propia sentencia corrige.

TERCERO.- Respecto de la alegación de error en la apreciación de incumplimiento.

Como es sabido la obligación principal del contratista tiene por objeto la ejecución de la obra según lo pactado, libre de vicios y en el tiempo acordado. La obligación del comitente del pago del precio surge con la celebración del contrato pero vence, con la entrega de la obra. De manera que el comitente podrá excepcionar el incumplimiento de la obligación del contratista.

En el presente supuesto los términos de comparación los constituyen no el total del precio de la obra (presupuesto f.- 55 y ampliación f.-79) con las deficiencias apreciadas, sino el importe parcial y concreto que se reclama por la actora reconvencional, que es el último y único que queda pendiente, en relación con el total de la obra pero referido a una fase de la misma que es la realización de las soleras y específicamente la capa superficial de las mismas, ya que se opone la demandada reconvencional al pago de la cuantía de las, respectivamente, últimas facturas derivadas del contrato de arrendamiento de obra que une a las partes (factura nº 13/08 respecto de Autobuses Parra S.L por la nave nº 1; factura nº 14/08 respecto de Electro Recambios Beral Tudela S.L por la nave nº 2; y factura nº 15/08, 16/08 y 17/08 respecto de la nave nº 3 de Silvio , Edemiro y Jorge respectivamente, en f.-234 a 242) y ello precisamente porque la existencia de los defectos que se indican, y que en atención a la prueba desarrollada en el procedimiento se han recogido, la hacen inadecuada para la finalidad pretendida.

Precisamente los términos de la sentencia recurrida son claros al respecto puesto que en su Fundamento Jurídico Tercero indica, tras la referencia a que se ha valorado en conjunto la prueba desarrollada, que '... resulta claramente acreditado que Construcciones Senosiain entregó las naves industriales para cuya ejecución había sido contratada por los actores con unos defectos en las soleras de tal magnitud que las hacían inservibles para el uso al que iban a ser destinadas...' y es ante la falta de respuesta por parte de la constructora a las reclamaciones que se le hacían y ante disyuntiva de levantar el suelo de las soleras y volver a realizarlas o bien una solución no prevista en el contrato , pero que en atención a las circunstancias se consideraba adecuada, tal como indicó el perito Sr. Roberto (f.-75) '... la solución más idónea técnica y económicamente se estima que es la aplicación de revestimientos adecuados a los usos previstos en las naves mediante la aplicación de resinas epoxi, previo lijado del soporte. Aplicación con la que se conseguirá el endurecimiento superficial requerido en cada caso y su fijación a la masa de hormigón que constituye la solera, por penetración en capilaridad...' pasando a desgranar en concreto en cada una de las naves en función de las condiciones de cada una, y que en definitiva se realizó y fue objeto de reclamación su coste en la demanda.

De manera que el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta no resulta apta para su destino, y por ello el incumplimiento parcial ocurrido produce efectos cercanos a los propios del total dado que la obra realizada no se muestra conforme con lo pactado y con el destino y finalidad propios por lo que se está frustrando el fin perseguido a través del contrato.

En atención a todo lo cual procede desestimar el recurso presentado.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a las partes apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Fuertes Senosiain S.L y de Pavimentos Santa Ana S.L, contra la sentencia de fecha 1-12-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Calahorra , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 926/2008, de que dimana el Rollo de Apelación nº 232/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a las partes apelantes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.