Sentencia Civil Nº 432/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 231/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00432/2012 Rollo:231/2012 SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s: Presidente: Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrados/a: D. Eduardo Navarro Peña Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz En Zaragoza, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 880/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 231/2012, en los que aparece como apelante La INMOBILIARIA GUICAR S.A representado por la Procuradora Dª. Emilia Bosch Iribarren y como parte apelante Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza, representado por la Procuradora D. Pedro Luis Bañeres Trueba y asistido por el Letrado D. Eduardo Gil Arcada siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. EMILIA BOSCH IRIBARREN, en representación de INMOBILIARIA GUICAR SA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, representado por el Procurador D. PEDRO BAÑERES TRUEBA, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado como punto 1º del orden del día de la Junta de fecha 15 de junio de 2010 sobre la aprobación de la instalación de ascensor por interés general y para la supresión de barreras arquitectónicas; así mismo, debo declarar y declaro que la actora no debe participar en los gastos correspondientes a las escaleras y al portal, por estar exenta en los estatutos, ni tiene que participar en el pago del video portero a color y rehabilitación del piso portería del edificio. Finalmente, debo declarar y declaro que el sistema de imputación de ingresos y gastos de la comunidad es el fijado en el art. 8 de los Estatutos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales.' TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Inmobiliaria Guicar S.A y Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 18 de mayo de 2012 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 6 de julio de 2012, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora es propietaria de dos locales, derecha e izquierda, en el edificio que constituye la Comunidad de Propietarios demandada, regida por estatutos de 1.958. El inmueble carece de ascensor.

En la demanda se ejercitaron varias acciones declarativas contra la Comunidad de Propietarios en relación a determinados puntos de las juntas de 15-6-2.010, 27-10-2.010, y 16-11-2.010, y que son los siguientes: A - Junta de 15-6-2010, punto 1-'aprobación de la instalación del ascensor por interés general y para supresión de barreras arquitectónicas ( art 17.1 LPH )'. Se aprobó por mayoría.

B - Junta de 15 de junio de 2.010, acuerdo consistente en que todos los propietarios, incluidos locales, están obligados a participar en el coste de la instalación del ascesor.

C - Junta de 15 de junio de 2.010 punto 2. Trabajos a realizar (portal, tejado, fachada) D - Junta 27 de octubre de 2.010. Aprobación instalación video-portero.

E - Junta de 16 de noviembre de 2.010. Se aprueban obras en vivienda portero y diversos trabajos en la Comunidad según presupuesto.

F - Junta de 21 de junio de 2.011, puntos 2 y 4, sobre aprobación de cuentas y financiación.

SEGUNDO . - Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia considera que se adoptó un acuerdo de instalar el ascensor para suprimir barreras arquitectónicas, pudiendo entrar una silla de ruedas, siendo procedente la mayoría simple. Pero considera que la instalación afectará a unos propietarios, incluidos los actores, porque se ha de ocupar una porción de un patio común de uso de los pisos principales NUM002 , NUM004 , NUM005 y NUM003 y de otra porción del local y que no se ha obtenido el consentimiento para ello según el art 11 p 4, por lo que declara nulo el acuerdo.

En cuanto a los gastos, considera que los estatutos eximen a los locales del pago de los del portal, escaleras y vivienda del portero, y video portero, pero no del tejado y fachada.

En cuanto al acuerdo de 21 de junio de 2.011, sobre reparto de gastos considera que la cuestión se regula en el art 8 de los estatutos, el cual no fue modificado.

TERCERO .- Recurso de la parte demandada, Comunidad de Propietarios. Caducidad de la acción Alega la parte que el plazo de impugnación es de tres meses.

Sin embargo, la causa de la petición de nulidad es que el acuerdo de junio de 2.010 infringe la Ley al no respetar la mayoría exigible ( art 17 p 2 LPH ) y los estatutos.

Atendiendo a la causa de impugnación, el plazo del ejercicio de la acción es el de un año según el art 18 p 1 a y p 3 LPH .

El recurso se desestima.

CUARTO . - Recurso de la parte actora, sociedad propietaria de los locales.

A - Mayoría exigible para la instalación del ascensor para supresión de barreras arquitectónicas Se alega en el recurso que según el art 17 p 2 LPH , la instalación ex novo del ascensor precisa la mayoría de 3/5 de propietarios que representen la mayoría de 3/5 de las cuotas de participación, que no se trata de suprimir las barreras porque en el ascensor previsto no entra una silla de ruedas, y que las obras no respetan lo dispuesto en el art 3 b de la Ley 15/1995 de 30 de mayo porque afectan a la estructura o fábrica del edificio.

La Ley 15/1995, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, según su exposición de motivos, tiene como finalidad el facilitar la movilidad de las personas minusválidas mediante la progresiva eliminación de las barreras arquitectónicas. Su art 2 establece que los beneficiarios de las medidas previstas en la misma son, quienes padeciendo una minusvalía de las descritas en el artículo siguiente, sean titulares de fincas urbanas en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios, o sean usuarios de las mismas. En caso de oposición a las obras por parte de la Comunidad, el conflicto se ha de resolver en juicio verbal (art 6).

La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, se inspira en los principios de vida independiente, normalización, accesibilidad universal, diseño para todos, diálogo civil y transversalidad de las políticas en materia de discapacidad ( art 2). Dicha Ley reformó la LPH arts 10 y 17, estableciendo la obligación de la Comunidad de realizar las obras necesarias para que el edificio reúna las debidas condiciones de habitabilidad y accesibilidad, así como distintas mayorías para la modificación o supresión de servicios comunes, o bien para favorecer la integración de personas con discapacidad mediante la supresión de barreras arquitectónicas.

En este caso no se trata de que una persona con minusvalía haya promovido la eliminación de barreras, que es el supuesto de la Ley 15/1.995, sino de que la Comunidad ha adoptado un acuerdo en ese sentido: instalar un nuevo un ascensor para suprimir barreras arquitectónicas, con la consecuencia de que todos están obligados a sufragar su coste.

La Comunidad ha justificado mediante la prueba documental (doc nº 3 a 6) y testifical que en el inmueble reside una persona con minusvalía y mayor de 70 años y otra mayor de 70 años, que en el ascensor previsto entra una silla de ruedas, aún pequeña y que se va a eliminar la barrera existente en el patio (escaleras). El ascensor es un servicio común cuya instalación afecta a elementos comunes y que facilita el acceso y la vida autónoma de las personas, por lo que el supuesto es subsumible en el art 17 p 1. 3 LPH . Como se alega en el recurso la st TS nº 1151/2008 de 18 de diciembre establece que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, pero añade que su interpretación se efectuará de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. La posterior y reciente st TS de 20-7-2012, nº 496/2012 establece 'En definitiva, la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este servicio, al ser una mejora de la accesibilidad y habitabilidad del inmueble, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 LPH , será suficiente, una mayoría de 3/5 para su válido establecimiento, sin perjuicio de que, en caso de que se trate de suprimir barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, sea suficiente una mayoría simple ( artículo 17.1 LPH , párrafo tercero). Así también st TS 12-4-2012, nº 218/2012 , sts AP Granada de 7-10-2.005, AP Alicante de 30-11-2.005.

Por tanto, no se precisa la mayoría de 3/5 del párrafo segundo del art 17 LPH . El recurso se desestima en este aspecto.

B - La parte actora considera que no es posible la instalación porque se va a producir afectación de la estructura del edificio, en un muro de carga, incidiendo en la cimentación, lo que entiende que es un límite establecido en el art 3 de la Ley 15/1995 .

Pero ya se ha indicado que según sus arts 2 y 3 dicha norma se refiere a titulares de fincas urbanas en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios, o sean usuarios de las mismas y que pretendan hacer obras de reforma en el interior de la finca urbana o en los pasos de comunicación con la vía pública para salvar barreras arquitectónicas, de modo que se permita su adecuado y fácil uso por minusválidos. No es el caso porque la promoción de la obra parte de la comunidad. Además, del conjunto de las pruebas periciales, especialmente de quien ha efectuado el proyecto, resulta que si se afecta a algún elemento estructural, lo que es habitual en obras de rehabilitación, se adoptan también las correspondientes medidas de refuerzo (pag 15 del informe del Sr Andrés ).

El recurso se desestima en este aspecto.

C - Afectación de la instalación del ascensor a la actividad del local.

En relación a la petición nº 4 de la primera demanda, plantea la parte al contestar al recurso de la Comunidad, la necesidad de que si se instala el ascensor sea con las medidas necesarias para no impedir el desarrollo de la actividad de diagnóstico por imagen.

De la prueba testifical, instalador, resulta que, en general, hay elementos (como ascensores, vías tren) que pueden incidir en el diagnóstico por imagen, alterando sus resultados, por lo que aquellos y la maquinaria han de guardar determinada distancia. No consta que en el proyecto del ascensor previsión en este sentido, pero tampoco está probado que la afectación a la instalación del local se vaya a producir en este caso. El documento nº 7 de la demanda (folio 67) se basa en manifestaciones del responsable del local y el doc nº 22 parte de una distancia mínima entre ascensor y la instalación de resonancia magnética, lo que puede variar en función de tamaño y características del ascensor.

La obligación solicitada a cargo de la parte demandada sobre esta cuestión es una precaución más, como cualquier otra, que ha de tomar quien pretende ejecutar una obra y derivada de la naturaleza de esa actuación con el fin de cumplir un principio general de no causar daño o no perjudicar intereses de terceros. La parte actora plantea una afección hipotética o posible, por lo que no resulta con un derecho que haya de ser tutelado a la fecha de la demanda ( art 5 LEC ), sin perjuicio del que pueda surgir a su favor si se llega a producir el daño del que ha advertido.

El recurso se desestima en esta cuestión.

D- Distribución de gastos aprobados por junta de 21 de junio de 2.011 puntos 2 y 4.

Punto 2-sistema de distribución de gastos.

La parte considera que los estatutos establecen la distribución de gastos por enteros, que durante muchos años se repartieron por partes iguales, y entiende que la mencionada junta, al acordar el reparto por enteros, modifica lo especial y tácitamente acordado en el tiempo anterior ( art 9 LPH ), lo que no es posible porque la modificación del criterio de distribución debió acordarse por unanimidad. Solicita se declare que el sistema de imputación de gastos es el anterior a esta junta.

La Comunidad admite que los gastos ordinarios se repartían por partes iguales entre viviendas y entre locales por su pequeña cuantía, pero que las derramas se han repartido por enteros, con remisión al doc nº 18 de la demanda, donde consta un reparto de 2.008, así como el doc nº 1 de la contestación.

Aunque algunos testigos declararon que el reparto se venía haciendo por partes iguales, el administrador y la prueba documental mencionada justifican que al menos, en alguna ocasión, los gastos extraordinarios se han repartido por enteros, según estatutos, y que los gastos ordinarios eran iguales entre viviendas y en cantidad distinta pero igual entre ellos para los locales. Pero el doc nº 56 aportado por la actora justifica la repercusión de una derrama en cantidad distinta para viviendas y locales, sin que conste el criterio. Por tanto, resulta que los gastos ordinarios no se repartían según enteros, pero tampoco por igual entre viviendas y locales, y tampoco siempre las derramas por enteros, por lo que no resulta hubiera un criterio único modificativo del sistema de reparto de gastos según estatutos, sino, como declaró el administrador, que en cada junta se acordaba el reparto que se estimaba oportuno. El acuerdo de 21 de junio de 2.011 no supone alterar ningún criterio anterior sino aplicar el establecido en estatutos, como ha decidido la sentencia.

El recurso se desestima en este aspecto.

Punto 4-Se alega en el recurso que ha habido omisión de pronunciamiento sobre la petición de nulidad del aparatado 4 de dicha junta en el aspecto que cuantifica la cantidad a pagar por la actora por conceptos que la sentencia declaró que estaba exenta. Considera que si se declaró nulo el acuerdo de junio de 2.010 sobre reparto de gastos, como consecuencia, se debió declarar la nulidad del extremo 4.

Esta petición ha de ser estimada por cuanto en el punto 4 se distribuyen las cantidades a pagar, de modo que, declarado que la parte actora no ha de contribuir a determinados gastos, este punto ha de declararse nulo por las razones que manifiesta la parte apelante.

El recurso se estima en este aspecto.

QUINTO .- Recurso de la parte demandada, Comunidad de Propietarios.

A - Alega esta parte, con remisión al doc nº 7, que hay dos patios de luces y que el ascensor afectará a uno de ellos, cuyo uso corresponde a los pisos NUM001 NUM002 y NUM003 , pero sin incidir en la habitabilidad, y sin afectar a los pisos NUM004 y NUM005 . Añade que el propietario del piso NUM003 mostró su conformidad según doc nº 8 y que en todo caso ninguno de esos propietarios impugnó el acuerdo. Niega que se vaya a ocupar el local según planos que aportó y prueba pericial y testifical, por lo que entiende no necesita el consentimiento del actor. Por último considera que ese argumento no fue causa de la impugnación del acuerdo.

En numerosas ocasiones la instalación del ascensor supone la afectación de otros elementos privativos o comunes de uso privativo, pudiéndose diferenciar si la innovación hace inservible cualquier parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, en cuyo caso requerirá su consentimiento expreso, o bien si la instalación supone una afectación y no una privación, en cuyo caso tiene la obligación de soportarlo con el resarcimiento de daños y perjuicios (sts TS 12-4-2012, nº 218/2012 , de 10- 10-2011, nº 732/2011, de 4-10-2011, nº 633/2011).

Pero la cuestión es que en este caso la parte actora es la propietaria de los locales, no la propietaria de los pisos NUM001 , que son los que aquella considera afectados por la instalación de ascensor, por lo que estaría defendiendo intereses ajenos, careciendo por ello de legitimación para impugnar el acuerdo. En cuanto a la afectación del local, la demanda no se planteó por esa causa, de modo no es posible introducir posteriormente esta cuestión ( art 412 LEC ).La propia parte afirmó en la demanda (pag 7) que toda la zona de actuación del ascensor se encuentra en el portal y en las escaleras.

El recurso se estima en este aspecto y, por consiguiente, aprobada la instalación del ascensor con la mayoría exigible se ha de desestimar petición 1 de la primera demanda.

B - En cuanto a los gastos de la vivienda del portero, la parte acepta que los locales no han de contribuir.

En cuanto a los gastos de video-portero. Alega la parte apelante que reconoció que nada se iba a reclamar. Pero la pretensión actora incluyó esta cuestión, y en el acta de junio y octubre de 2.010 no consta que dicha parte iba a ser excluida de estos gastos, por lo que tiene un interés en formular la petición. Aceptada esta pretensión al contestar a la demanda, ha de mantenerse su pronunciamiento En cuanto gastos de escalera y portal, alega la parte apelante que las obras no son mera reforma, son unidas a la instalación del ascensor, por lo que han de ser soportadas también por los locales. La sentencia los excluye por el art 8 estatutos y en el recurso se alega que ese precepto se refiere a la conservación, pero no a la reconstrucción de escaleras y portal.

La sentencia también ha de ser confirmada en este extremo porque el art 8 mencionado excluye a los locales del gasto de reconstrucción, que es la actuación que en realidad está prevista.

El recurso se desestima en esta cuestión.

SEXTO .- Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en la demanda principal y acumulada, fallo de la sentencia apelada y decisión de los recursos, cabe concluir que se revoca el pronunciamiento sobre el extremo 1 de la primera demanda y en consecuencia se desestima la solicitud de declaración de nulidad del punto 1 de la junta de 15 de junio de 2.010 sobre aprobación del ascensor por interés general y para la supresión de barreras arquitectónicas, así como, en consecuencia, el extremo 2 sobre la petición de exclusión de los locales del gasto de instalar el ascensor por cuanto el acuerdo previo produce efectos ejecutivos. Se desestima también el punto 4, sobre la adopción de medidas para no interferir la actividad del local, sobre lo que no hubo pronunciamiento en la sentencia dado que declaró la nulidad del punto 1.

En cuanto a la segunda demanda, estimando en parte su petición 1, se declara la nulidad del punto 4 de la junta de 21 de junio de 2.011 en cuanto repercute a los locales los gastos de los que la sentencia ha declarado que han de estar exentos.

En el resto, se confirma la sentencia.

SÉPTIMO .- La estimación parcial del recurso conlleva a no efectuar expresa imposición de costas ( art 398 LEC ).

Fallo

1 - Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Emilia Boch Iribarren en nombre de Inmobiliaria Guicar SA contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2 .012 2- Se estima en parte el recurso interpuesto por el Procurador Don Pedro Bañeres Trueba en nombre de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza contra la misma resolución y, en consecuencia, 3 - Se desestima, de la primera demanda: la petición 1 sobre el punto 1 del orden del día de la junta de 15-6-2.010; la petición 2 en el extremo de los gastos del ascensor; y la petición 4 sobre la adopción de determinadas medidas. Y se estima, de la segunda demanda la petición 1 en parte, y se declara la nulidad del punto 4 de la junta de 21-6-2.011 en cuanto que repercute a los locales los gastos respecto a los que se ha declarado que no han de ser soportados por los locales. Se confirma la sentencia en el resto de pronunciamientos.

4 - Sin expresa imposición de los recursos. Con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 p 2 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.