Sentencia Civil Nº 432/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 393/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00432/2013

Rollo núm.: 393/13

S E N T E N C I A Nº 432

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veinte de diciembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordianrio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella, bajo el número 338/12 , Rollo de Sala número 393/13,entre partes, de una como demandantes-apelantes por vía principal, doña Purificacion , doña Violeta , don Luis Carlos y don Pablo Jesús , representados en esta alzada por el procurador de los tribunales don Antonio Colom Ferrà, dirigidos por la letrada doña Isabel Lluch Prats y, de otra, como demandados reconvinientes apelantes por vía sucesiva, don Benito , doña Belen , don Doroteo , doña Erica , doña Julia y don Gaspar , representados en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Miguel Arbona Serra, dirigidos por el letrado don Antoni Triay Pons.

Ha sido parte declarada en rebeldía, no comparecido en esta alzada, don Landelino .

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella, se dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimar parcialmente la demanda presentada por doña Purificacion , doña Violeta , don Luis Carlos , y don Violeta contra don Benito , Doña Belen , don Doroteo , doña Erica , doña Julia , don Gaspar y don Landelino y condeno a don Benito y doña Belen a ejecutar a su costa las obras necesarias para anular la tubería de desagüe que arranca de la terraza de la segunda planta y que pasa por la fachada exterior del fondo del edificio, tal como se describe en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución;

Asimismo, condeno a don Doroteo y a doña Erica a cegar la ventana y balcón abiertos en la fachada posterior de la planta NUM001 de edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Ciutadella de Menorca;

Asimismo, condeno a don Doroteo , doña Erica , don Benito y doña Belen a pagar a doña Purificacion , doña Violeta y don Luis Carlos la cantidad que en ejecución de sentencia se establezca calculada de acuerdo con las bases para liquidación establecidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución para establecer la indemnización por la ocupación de dos metros cuadrados de la finca sita en la CALLE000 nº NUM002 de Ciutadella de Menorca;

Asimismo, condeno a don Doroteo , doña Erica , don Benito y doña Belen a ejecutar a su costa los acabados de las obras realizadas en la planta baja de la CALLE000 nº NUM000 de Ciutadella de Menorca consistentes en arreglo de pavimentos y paredes y restitución de la escalera anteriormente existente, tal como se recoge en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución;

Asimismo, absuelvo a don Doroteo , a doña Erica , don Benito , a doña Belen , a doña Julia , a don Gaspar y a don Landelino del resto de pedimentos dirigidos en su contra en el presente procedimiento.

Estimar parcialmente la reconvención presentada por don Benito , doña Belen , don Doroteo , doña Erica , doña Julia y don Gaspar y contra doña Purificacion , doña Violeta , don Luis Carlos , don Pablo Jesús y don Landelino y declaro que las obras consistentes en subsanar los defectos estructurales que afectan a las vigas del techo de la vivienda de la planta baja del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 deben ser sufragadas al 50% por los propietarios de las viviendas sitas en la planta baja y planta primera del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Ciutadella de Menorca y ello, deberá hacerse tal como se recoge en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y absuelvo a doña Purificacion , a doña Violeta , a don Luis Carlos , a don Pablo Jesús y a don Landelino del resto de pedimentos dirigidos en su contra en el presente procedimiento.

Cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación por vía principal y, por la parte demandada, recurso de apelación por vía sucesiva, que fueron admitidos, y seguido el procedimiento en esta alzada por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 18 de diciembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia resuelve un litigio en el que las partes, parientes entre sí en diversos grados, y propietarios de tres fincas colindantes, ejercitan distintas acciones derivadas de la construcción en una de ellas, en la de la CALLE000 número NUM000 de Ciutadella, de dos plantas sobre la inicial vivienda de una planta y patio que allí existía.

El presente proceso se ha desencadenado tras la muerte de don Lucio , padre, abuelo y marido de los litigantes, que era propietario de la vivienda y patio que primitivamente integraban la referida finca de la CALLE000 número NUM000 .

La sentencia de primera instancia que estima en parte la demanda y la reconvención constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida, por vía principal por los actores principales y, por vía sucesiva, por los demandados y reconvinientes.

La dirección letrada de la parte actora y apelante en su escrito de interposición del recurso funda éste, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) La resolución que puso fin al anterior grado jurisdiccional deniega la petición de que se restituya el patio de la casa de la planta baja por entender que, si bien es cierto que se construyó indebidamente sobre él, la obra se llevó a cabo con el consentimiento de quien era propietario, don Lucio . Pero la recurrente niega la realidad de dicho consentimiento, alegando que la colocación de unos tablones que tapaban el patio impedían al propietario don Lucio percatarse de la entidad de las obras y, además, que su delicado estado de salud propició que no fuera plenamente consciente de las mismas. Por otro lado, sostiene esta parte apelante, el testigo don Severiano , que intervino como albañil en la obra, declaró que el Sr. Pablo Jesús constantemente le preguntaba para qué eran las columnas que se levantaron para construir sobre el patio y que siempre le respondía que no lo sabía. Finalmente, alega el apelante, los codemandados don Doroteo y don Benito , promotores de la obra, al ser interrogados, manifestaron que nunca dijeron directamente a su abuelo el Sr. Landelino que con la ejecución de sus viviendas iban a tapar el patio.

b) La sentencia de primera instancia desestima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada por doña Purificacion , motivada por la ejecución por parte de los codemandados, de una ventana y una balconera que da sobre la finca propiedad de aquélla, la número NUM003 , con el argumento de que la dueña, la Sra. Julia , habría consentido las obras. Con ello, sostiene, el apelante, el juez de primera instancia obvia lo manifestado por la demandada al ser interrogada, ocasión en la que insistió en que había dicho a sus nietos que no taparan el patio lo que, sostiene la recurrente, implicaba la eliminación de las ventanas. Además, según el escrito de interposición del recurso, no tenía sentido que en el telegrama de 25 de febrero de 2011 la Sra. Julia requiriese a sus nietos a que cegasen la balconera y ventana como parece exigir el juez 'a quo'. Dicha comunicación se centra en la cesación de las obras relativas a la instalación eléctrica porque eran las que se estaban realizando en ese momento, no porque la Sra. Julia renunciase a su derecho a que tapasen las aperturas con vistas directas sobre su propiedad.

c) Con relación a la ocupación del retranqueo del solar vecino, la sentencia de primera instancia se equivoca al entender erróneamente que el número NUM002 de la CALLE000 , en el que se habría producido, se hizo a la vista ciencia y paciencia de don Benito , cuando éste nunca ha sido su propietario, y sostiene la apelante que no cabe aplicar la figura de la accesión invertida, como hace la sentencia de primera instancia, por no concurrir el requisito de la buena fe ya que los demandados promotores conocían que únicamente habían comprado el vuelo sobre la casa de sus padres para construir sobre ésta, pero no la superficie colindante.

Por su parte, los demandados reconvinientes apelantes por vía sucesiva impugnan la sentencia de primera instancia en los siguientes extremos:

a) No procede la condena a don Benito y a doña Belen a anular la tubería de desagüe que arranca de la segunda planta y pasa por la fachada posterior del edificio porque se hizo a la vista y con el consentimiento de doña Purificacion .

b) No procede la condena a don Doroteo y a doña Erica a cegar la ventana y balcón abiertos en la fachada posterior de la planta NUM001 del edificio del número NUM000 de la CALLE000 por el mismo motivo.

c) No procede condenar a don Doroteo , a doña Erica y a doña Belen a pagar la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia por la ocupación de dos metros cuadrados de la finca del número NUM002 de la CALLE000 de Ciutadella porque no se ha acreditado que se haya producido invasión alguna.

SEGUNDO.- Recurso de la parte actora

a) Tal como se plantea en la demanda, la construcción que supuso el taponamiento del patio con que contaba la finca de la CALLE000 número NUM000 constituye un caso de construcción extralimitada puesto que quienes construyeron sobre el vuelo de lo que era la planta baja habían adquirido dicho derecho sobre la superficie de lo construido, no sobre el patio sobre el que construyeron excediéndose de los limites de su propiedad.

La parte apelante sostiene que habrían actuado de mala fe.

Sin embargo, esta Sala comparte el parecer del juez de primera instancia de que la construcción se hizo a la vista ciencia y paciencia del propietario Sr. Landelino . Nótese que no se está indicando que el entonces propietario diese su consentimiento expreso o tácito a las obras, sino simplemente, que éstas se hicieron a su vista, a lo que no era obstáculo ni su enfermedad ni la colocación de unas tablas que tapaban el patio lo que, al contrario, hubiera debido llevarle a deducir, con mayor claridad, que el patio iba igualmente a cubrirse. Lo que se resalta por este tribunal es que las obras se hicieron a la vista ciencia y paciencia del dueño en el sentido del artículo 364, párrafo II del Código Civil , conclusión que se ve reforzada por el hecho de que el Sr. Landelino vivía en la planta baja y, además, era abuelo de los promotores de las obras.

Pues bien, el artículo 364 del Código Civil entiende que concurre mala fe en el dueño del terreno sobre el que ha construido un tercero 'siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia, y paciencia, sin oponerse'.

El resultado de esta constatación es que los derechos del dueño de la obra y del dueño del terreno son los mismos que tendrían si ambos hubieran actuado de buena fe, lo que supone tanto como una remisión al artículo 361 del Código Civil , de tal manera que el dueño del terreno tiene derecho a hacer suya la obra o a obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno.

Lo que dicho precepto no otorga al dueño del terreno es el derecho a pedir que la obra se derribe que es, en realidad, lo que solicitan los actores principales en uno de los pedimentos del punto 3 de del suplico de su demanda pretensión que, en consecuencia, debe ser rechazada, lo que significa la desestimación del recurso de apelación en este concreto punto.

b) La acción negatoria de servidumbre de luces y vista, desgajada de la pretensión con la que se mezcla en primera instancia, de que se derribe el patio, ya aparece estimada en la sentencia de primera instancia. En el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida se argumenta, en efecto, que los demandados construyeron una ventana y una balconera que da sobre la finca encalvada de la Sra. Purificacion , que es, precisamente, la número NUM003 , y considera que su apertura se llevó a efecto sin permiso de la dueña, por lo que condena a los codemandados don Doroteo y a doña Erica a cerrarlos.

c) En cuanto a la invasión de la finca del número NUM002 de la CALLE000 , han de reproducirse aquí los mismos argumentos, anteriormente expuestos con relación a la construcción extralimitada, esto es, que al haberse hecho la obra a la vista ciencia y paciencia, en este caso, de la Sra. Purificacion , ha de entenderse que en ésta concurrió mala fé, lo que no permite adoptar la solución propuesta por los actores principales, esto es, la de que se derribe el retranqueo -y de hecho, toda la obra, porque no se entiende como ésta podría permanecer en pie con la merma que supondría el derribo de la zona invasora-. Dicha propuesta viene imposibilitada por el artículo 364 del Código Civil que, pese a la mala fé de quien construyó, establece que cuando la obra se hizo a la vista, ciencia y paciencia del propietario del terreno ocupado por ella, la pasiva actitud del propietario ha de equipararse a la mala fe de éste, estableciéndose para el caso de mala fe del propietario concurrente con la del que construyó de mala fe que los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe. Y en consecuencia debe reconocerse al actor el derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno -que es lo que establece la sentencia de primera instancia- , y no acordar la demolición como pretende el demandante.

Ahora bien, otra cosa es que se haya acreditado que la invasión efectivamente se produjese, cuestión ésta que será abordada en el siguiente fundamento jurídico

TERCERO.- Recurso de la parte demandada reconviniente

a) La instalación de una tubería que hace verter el agua sobre la parcela de la Sra. Purificacion no es, exactamente, un supuesto de construcción extralimitada en el que, como antes se ha dicho, la realización de la obra a la vista ciencia y paciencia del dueño del suelo tiene una relevancia determinante. Nos hallamos, más bien, ante la constitución 'de facto' de una servidumbre no amparada en título alguno, ni de naturaleza legal, ni respecto a la cual haya podido transcurrir el plazo para su usucapión, por lo que dicha instalación debe ser retirada, de acuerdo con lo establecido ya en la sentencia de primera instancia.

b) Del mismo modo, la ventana y balcón abiertos sobre la parcela de la doña Purificacion supone la imposición de una servidumbre de luces y vistas que, además, por ser en pared propia, es negativa, por lo que no puede entenderse en modo alguno consentida al no haberse realizado, por parte del propietario del predio dominante un acto formal obstativo ( artículo 538 del Código Cicil ), con lo que ni siquiera ha comenzado a correr el plazo para la prescripción adquisitiva.

c) En cuanto a la invasión de la finca del número NUM002 de la CALLE000 , el juez de primera instancia la considera probada con base en los documentos número 6 y 9 de la demanda. Esta sala comparte dicha valoración. En efecto, el documento número 9 consiste en un dictamen pericial emitido por don Victor Manuel , una de cuyos conclusiones es que se ha producido una invasión de 2 metros cuadrados en la superficie del solar del número NUM002 . Este hecho, de carácter eminentemente técnico, no ha sido rebatido por ninguna otra prueba de la misma naturaleza, es decir, pericial, por lo que también habrá de confirmarse en este concreto extremo la sentencia dictada en primera instancia en cuanto condena a quienes llevaron a cabo la invasión a satisfacer el importe de la superficie de suelo ocupada.

CUARTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria de las apelaciones, serán a cargo de ambas partes apelantes las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida de los depósitos consignados para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Adolfo Bollain Renilla, en nombre y representación de doña Purificacion , doña Violeta , don Luis Carlos y don Pablo Jesús , contra la sentencia dictada el día 5 de abril del año en curso, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se desestima igualmente el recurso interpuesto por vía sucesiva contra la misma resolución por la procuradora de los tribunales doña Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de don Benito , doña Belen , don Doroteo , doña Erica , doña Julia y don Gaspar .

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha sentencia, con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos, y con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.