Sentencia Civil Nº 432/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1542/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1542/2012-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 64/2009

S E N T E N C I A Nº 432/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 64/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Leopoldo , representado por la procuradora Dª. FRANCISCA JOSE RUIZ FERNANDEZ y dirigido por la letrada Dª. AURORA PADILLA MARCHAL, contra Dª. Francisca , representada por la procuradora Dª. CRISTINA CORNET SALAMERO y dirigida por el letrado D. J.M. BONADA SANZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de agosto de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal Don. Leopoldo contra Dña. Francisca , no habiendo lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio contencioso dictada en los autos nº 164/2007 en fecha 22 de octubre de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar , respecto de la atribución del uso del domicilio familiar. No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia apelada rechaza la pretensión modificativa ejercitada por el Sr. Leopoldo quien la reitera en esta alzada. Mediante su recurso el Sr. Leopoldo reitera la procedencia de la petición subsidiaria introducida en el acto de la vista y denuncia error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias alegadas en su escrito rector, solicitando la estimación de su recurso y, de forma principal, la estimación del suplico de su demanda y subsidiariamente se deje sin efecto el uso de la vivienda familiar atribuido a la Sra. Francisca , con el objeto de proceder a la disolución del condominio que lo grava dejando el mismo libre, vacuo y expedito, o en su defecto, limitar temporalmente dicho uso a un plazo máximo de dos años, con expresa condena en costas a la Sra. Francisca por su temeridad y mala fe.

La demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos de fondo planteados por el recurso interpuesto deben efectuarse dos precisiones. La sentencia apelada resuelve la controversia aplicando el artículo 233-4 del Código Civil de Catalunya con cita del artículo 91 del Código Civil . Atendida la fecha de presentación de la demanda la legislación aplicable es la prevista en el Código de Familia de Catalunya, sin que resulte preciso acudir a la legislación estatal. En segundo lugar, en el acto de la vista la parte actora abandona la inicial pretensión y efectúa una alegación complementaria por razón del hecho de no residir el Sr. Leopoldo en la vivienda familiar cuando precisa que en el supuesto de que no se atribuyera el uso de ésta al Sr. Leopoldo , solicita se acuerde la desafección de la vivienda familiar para poder proceder, posteriormente, a la disolución de la comunidad. Contrariamente a lo indicado en la sentencia apelada no estamos ante una nueva pretensión porque la demandante no ejercita una nueva acción sino ante una alegación complementaria prevista en el artículo 426 de la LEC . Consecuentemente es una petición que conforma el completo debate entre las partes y debe ser objeto de examen. Posteriormente en fase de conclusiones la letrada del demandante introduce la temporalización de la atribución del uso a la Sra. Francisca . Esta petición puede ser examinada sin que ello implique incongruencia porque debe entenderse comprendida en la petición inicial ya que, de ser acogida, implicaría conceder menos de lo pedido ( SSTS de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994 ).

TERCERO.-La sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2007 , confirmada mediante sentencia de 26 de febrero de 2009 dictada por la Sección 18 de esta Audiencia Provincial, atribuye el uso de la vivienda familiar -siguiendo el criterio de la mayor necesidad previsto en el artículo 83 2b) del Código de Familia -, a la esposa. Así se indica en aquella resolución que el Sr. Leopoldo dispone de ingresos de 824 euros mensuales y la Sra. Francisca de 385 euros al mes. La alegación de que la Sra. Francisca vivía con su hijo fue rechazada en aquella sentencia por estar exenta de probanza. En la sentencia referida se indica expresamente que la atribución del derecho 'se mantendrá salvo que la esposa genere unos ingresos superiores que le permitan un sustento propio o que se acredite que se ha ido a vivir con sus hijos' (folio 149).

Como la sentencia apelada consigna, los motivos que fundan la modificación de esta medida son dos: el empeoramiento del estado de salud del Sr. Leopoldo y la convivencia de la Sra. Francisca con el hijo.

En cuanto al primer hecho nuevo alegado por el recurrente y relativo a su estado de salud, de los informes médicos obrantes en autos, en concreto del informe de 3 de abril de 2009 se desprende que la patología del Sr. Leopoldo , trastorno adaptativo mixto o síndrome depresivo reactivo data del año 2007, es secundaria a 'la problemática de pareja' y se centra precisamente en el ' temor a perder su casa'. Se trata pues de una situación existente al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio pero su incidencia no fue valorada lo que permite hacerlo ahora de forma conjunta y comparativamente con la situación de la Sra. Francisca . De lo actuado en autos resulta que el estado de salud de la Sra. Francisca tambien es precario, por razón de la edad, y tiene problemas de ansiedad tambien reactivos a la ruptura matrimonial y a los sucesivos procedimientos judiciales que mantiene con el Sr. Leopoldo . De otra parte, debe ser subrayado que el recurrente no discute que su capacidad económica, aunque modesta, es superior a la de la Sra. Francisca . Del propio relato argumental del escrito de apelación se extrae incluso que es la Sra. Francisca la más necesitada de protección mostrando el recurrente su disconformidad con la solución judicial por cuanto se ve privado del uso de la vivienda familiar, de titularidad conjunta. Esta disconformidad se remonta al dictado de la sentencia de divorcio admitiendo el Sr. Leopoldo haber ocupado la vivienda familiar durante dos años por no tener donde ir a vivir y abandonándola en el 2009 tras el dictado de la sentencia penal y para el debido cumplimiento de la orden de alejamiento.

El Sr. Leopoldo afirma en su declaración que reside en una vivienda que comparte con dos personas ancianas y abona 250 euros mensuales. Afronta el pago de un préstamo personal de 121 euros y los 100 euros de pensión compensatoria cuyo pago dificilmente atiende. Afirma que le restan 300 euros mensuales para su sustento.

Atendidos los datos expresados este tribunal, tras realizar un detenido examen de la documental médica aportada y de lo expresado por ambas partes en el interrogatorio, comparte la conclusión alcanzada en la instancia.

En cuanto al segundo hecho, sostiene y reitera el recurrente que la Sra. Francisca reside en la vivienda del hijo común sita en la misma planta del mismo edificio. La prueba practicada en autos y a la que hace referencia la sentencia apelada avala precisamente lo contrario. Así no sólo consta empadronada la Sra. Francisca en la vivienda litigiosa, sino que la documentación consistente en los planos de los proyectos de obra a realizar en el domicilio del hijo fechados en el año 2005, aportados por la Sra. Leopoldo y no impugnados de contrario acreditan unido a la dimensión de la vivienda y al espacio disponible en ella la imposibilidad de esa convivencia afirmada por el recurrente. El propio Sr. Leopoldo al declarar manifiesta ignorar si en estos momentos la Sra. Francisca reside en el domicilio del hijo.

Finalmente, debe examinarse si procede mantener la atribución indefinida efectuada en la sentencia de divorcio. Conforme a lo previsto en el artículo 83.2 b) aplicable por ser la disposición vigente al tiempo de la presentación de la demanda, la atribución se realiza con caracter temporal, mientras dure la necesidad que la ha motivado, sin perjuicio de prórroga si procede. La sentencia de divorcio ya examinó esta cuestión y resolvió mantener el derecho de uso hasta que la esposa genere unos ingresos superiores que le permitan un sustento propio o que se acredite que se ha ido a vivir con sus hijos. La sentencia de la Audiencia Provincial confirmó integramente este pronunciamiento. Consecuentemente y dado que no se han acreditado los hechos nuevos alegados por el actor debe mantenerse la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta con el límite temporal expresado dado que subsiste la causa de necesidad que fundamentó en su momento tal atribución. De otra parte no obran en autos elementos objetivos, distintos a los ya existentes al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio confirmada por la Audiencia, que permitan acotar en el tiempo la situación de mayor necesidad apreciada de modo que la atribución acordada quedará sometida a las causas de extinción actualmente previstas en el artículo 233. 24 del Código Civil de Catalunya. Lo expresado se entiende sin perjuicio de que las partes puedan pactar la venta del inmueble o bien se ejercite la acción de división por cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de uso que debe mantenerse indemne y que sólo puede ser modificado por voluntad de los interesados o por decisión judicial.

CUARTO.-Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo contra la sentencia de fecha 4 de agosto de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar . Exclusivo de Violencia contra la Mujer en sede de Modificación de Medidas nº 64/09 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposicion de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.