Sentencia Civil Nº 432/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 432/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007531

Recurso de Apelación 432/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1080/2011

APELANTE:PATENTISERN SL

PROCURADOR D./Dña. PURIFICACION BAYO HERRANZ

APELADO:LOTERIA Y APUESTAS DEL ESTADO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 432

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En MADRID a nueve de diciembre de dos mil trece.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1080/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº trece de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 432/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandante la entidad PATENTISERN, S.L., que estuvo representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Bayo Herranz y defendida por letrado; y de otra, como apelada-demandada LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 21 de marzo de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº trece de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por PATENTISERN, S.L., representada por el Procurador DÑA. PURIFICACION BAYO HERRANZ, contra LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO, y ESTIMANDO parcialmente la reconvención interpuesta de contrario, con compensación de las cantidades mutuamente adeudadas:

1) CONDENO a PATENTISERN, S.L. a pagar a LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTOMOS (43.308,77 euros).

2) Una vez percibidas las cantidades anteriormente mencionadas, CONDENO A LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO a devolver a PATENTISERN, S.L. el aval por importe de 8.000 euros entregado.

3) Todo ello sin imposición de costas de este juicio.'.

SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante-reconvenida y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día veinticinco de noviembre de 2013 se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la entidad demandante-reconvenida, PATENTISERN, S.L., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos anteriormente expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la demanda deducida por la citada entidad frente a LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO en reclamación del importe dejado de abonar por los trabajos efectuados para la demandada y derivados del contrato suscrito entre ambas litigantes en fecha 18 de Junio de 2009, para la gestión, registro y asesoramiento en el campo de la propiedad industrial de dominios de Internet de la demandada, así como los intereses correspondientes, y en reclamación de la devolución del aval entregado para responder de sus obligaciones contractuales una vez finalizada la relación contractual, y al propio tiempo estimaba parcialmente la reconvención formulada por la demandada por la que se solicitaba la condena a PATENTISERN S.L. a abonar a la reconviniente la cantidad de 93.784,27 euros.

Sustentaba la demandante su pretensión de condena alegando en esencia que con fecha de 5 de Mayo de 2009 se le habían adjudicado por LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO los servicios de gestión, registro y asesoramiento en el campo de la propiedad industrial de dominios de internet, a prestar desde el 1 de Junio de 2009 al 31 de Mayo de 2010, suscribiendo en fecha 18 de Junio de 2009 el correspondiente contrato y haciendo entrega la demandante, para responder de sus obligaciones contractuales, de aval por importe de 8.003 euros, de la entidad BANCAJA y con el número 00567806, y que la demandada le adeudaba las cantidades reclamadas facturadas como precio de su prestación por importe de 8.691'23 euros, sin que tampoco se hubiera procedido a la devolución del aval otorgado en fecha 17 de junio de 2009 a pesar de haber transcurrido el periodo de garantía por el cual se otorgó.

Por la demandada se mostró oposición a las pretensiones de la demanda alegando, en esencia, que la demandante en fecha de 27 de Abril de 2010 había procedido a renovar el dominio 'loteriasyapuestas.es', en el que se soporta la página web de la misma denominación, y que el 30 de Abril siguiente se recibió información por parte de Sistemas Técnicos de Loterías y Apuestas del Estado (empresa pública que presta el servicio de tecnología de la información y telecomunicaciones para la demandada) de que se habían cambiado los servidores DNS establecidos para el dominio y bajo los que estaba basada su configuración, informando PATENTISERN, S.L. de que se había producido un cambio indebido de los servidores DNS establecidos como consecuencia de la renovación del dominio, imposibilitando con dicho error el acceso a los contenidos de dominio y originando la paralización de las ventas por Internet alrededor de 14 horas durante día 30 de abril, generando además un daño a la imagen de la marca por no disponer en ese tiempo de página web, y que por ello no se habían abonado las facturas pendientes por importe de 8.697,23 euros, sin que procediera tampoco la devolución del aval entregado por ser muy superior el importe de los perjuicios que se la han causado cifrándolos en 102.481,50 euros, formulando reconvención por la que reclamaba la cantidad de 52.481,50 euros, en concepto de lucro cesante por minoración de ventas el día 30 de abril de 2010, y 50.000 euros en concepto de daño moral por el perjuicio causado a su imagen, y estableciendo la compensación con la cantidad por ella adeudada a PATENTISERN, S.L. por facturas impagadas, por importe de 8.697,23 euros, y por devolución de aval de 8.000 euros, solicitaba la condena de PATENTISERN S.L. a abonarle la cantidad de 93.784,27 euros.

La sentencia que es objeto de recurso, teniendo en cuenta los hechos que no son objeto de controversia en relación con la deuda cuya existencia asume la demandada y centrando el objeto del debate en la determinación de si existió o no cumplimiento defectuoso por la demandante y si derivado del mismo se produjeron perjuicios a la demandada y, en su caso, el importe de los mismos, consideró acreditado en base a la prueba practicada que:

1) Que el objeto del contrato entre PATENTISERN, S.L. y LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO era la gestión, registro y asesoramiento en el campo de propiedad industrial que precisase la entidad Loterías y Apuestas del Estado (LAE), y así mismo '...la gestión, registro y asesoramiento de los dominios de Internet que precise...en todo lo relativo a dominios tanto genéricos como territoriales.' (doc. 3 de la contestación, folio 161)

2) Que de la documental practicada y concretamente de la remitida por la entidad Pública Empresarial Red.es (doc. Folios 460 y siguientes) consta acreditado que el día 27 de Abril de 2010 se procedió a prorrogar la fecha de caducidad del dominio desde el usuario NUM000 , correspondiente a Don Arsenio (folio 470); actividad esta realizada por PATENTISERN, S.L. tras la encomienda de LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO, como reconoce en su contestación a la reconvención y documento acompañado a la contestación a la reconvención (folios 364 y 365).

3) Que el día 29 de abril y desde el mismo usuario anteriormente mencionado se procedió a incorporar el dominio a la cartera de dominios del agente registrador ARSYS, no habiendo tenido hasta entonces agente registrador asignado el dominio, y que en esa misma fecha procedió a cambiar la renovación del dominio a automática, todo ello a las 17,35 horas (folios 462 y 464). Que a continuación y a las 17,45, ya el nuevo agente registrador pasa a cambiar todos los contactos de PCA, PCE y PCT, así como las DNS del nombre del dominio (folios 462 y 464), observándose que los usuarios nuevos de PCA se corresponden con los de la demandante (folios 464 y 469) y los de PCE y PCT con los de una sociedad denominada SEEKER MARKET TEAM, que comparte domicilio con la demandante (folio 417). Posteriormente el día 30 de abril a las 10,38 y a las 12,43 se procede a cambiar nuevamente los DNS para poner los existentes hasta el día 29 de abril (folio 464 y 465).

4) Que según la documental practicada (folio 416 y 417) en las fechas en que el dominio estuvo en la cartera de ARSYS como agente registrador, desde el 29 de Abril de 2010, se cambió el titular del dominio que pasó de ser 'SOCIEDAD ESTATAL LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.A.' a 'ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL LOTERIAS', el contacto administrativo pasó a ser PATENTISERN, S.L. y el contacto técnico SEEKER MARKET TEAM, ambas con domicilio en la calle Muntaner 411 de Barcelona, siendo PATENTISERN, S.L. la que contrató los servicios de ARSYS, pues el testigo Don Emilio reconoce que ARSYS fue la empresa que procedió a cambiar los DNS, y que es una empresa que trabajaba para PATENTISERN, S.L..

5) Que por la documental aportada y la testifical practicada ha resultado acreditado que como consecuencia de tales actuaciones la página web de LAE estuvo colgada y sin poder accederse a la misma desde las 0 a las 14 horas del día 30 de Abril.

6) Que en modo alguno consta acreditado que LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO realizara encargo alguno a PATENTISERN, S.L. relativo a que se incluyera el dominio en la cartera de ningún agente registrador ni que se procediera al cambio de DNS.

Concluyendo en base a tales hechos acreditados en que fueron los cambios de DNS realizados por ARSYS - empresa subcontratada por PATENTISERN, S.L. para realizar las gestiones de renovación de dominios de Internet-, bien por si misma bien por encargo de PATENTISERN, S.L., los que provocaron la caída de la página web de la demandada y reconviniente, procediendo por tanto declarar la existencia de cumplimiento defectuoso de sus obligaciones que se imputa a la demandante, y fijando los daños y perjuicios derivados de ese cumplimiento defectuoso, con base en lo dispuesto en los artículos 1.106 y 1.107 del Código Civil , que tienen su fundamento en el incumplimiento de la obligación por parte del deudor de acuerdo con el artículo 1.101 del mismo texto legal , teniendo en cuenta que se reclama en primer término por lucro cesante entiende ajustado para su fijación, aplicando la doctrina jurisprudencial al efecto, que la demandante haya procedido a reclamar el importe de la diferencia entre lo recaudado el día 30 de abril a través de la página web de Internet y la media de los días anteriores y posteriores, pues incluso si se toma como media el importe proporcional que del total recaudado se corresponde a la página web, estos ingresos rondarían entre el 0,96 y el 1,01 por ciento del total recaudado -según la propia relación que la reconvenida recoge en su contestación a la reconvención en base a los documentos aportados como 13 (folios 290 y siguientes), en la demanda reconvencional (folio 314)-, por lo que extrapolado al día litigioso, supondrían unos ingresos ese día a través de la página web de 162.724,24 euros (correspondientes al 0,96 de 16.950.442,50 euros), siendo por tanto la diferencia con lo recaudado de 68.834,24, superior por tanto a la reclamada, y sin que exista prueba alguna que permita sostener que la mayor recaudación realizada el citado día a través de los puntos de venta se corresponde con la imposibilidad de utilización de la página web, como alega PATENTISERN, S.L., pues los dos viernes posteriores se observa un notable incremento también en la recaudación, entendiendo por el contrario y con respecto a los daños morales por los que se reclama, que no han resultado en absoluto acreditados, pues ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditarlo ni se desprenden de modo cierto por el hecho de que la página no estuviera operativa durante unas horas, pues si el daño es por la imagen de la demandada, basada en su fiabilidad y seguridad, no consta que ningún daño se haya causado a la misma.

Frente al referido pronunciamiento se viene a mostrar discrepancia mediante el recurso de apelación en lo que se refiere a la responsabilidad de PATENTISERN, S.L., sosteniendo los mismos postulados que a lo largo del procedimiento en relación a la premura con que se dieron instrucciones por parte de LAE para la renovación del dominio 'loteriasyapuestas.es', en el inmediato día anterior a su caducidad, derivando los problemas padecidos en la página web de la defectuosa información que le facilitó la demandada para la renovación del dominio y puesto que ni tan siquiera le mencionó que el dominio que debía renovarse sustentaba una página web, discrepando igualmente de la consideración de la existencia de daños, aduciendo que no se habría acreditado de manera indubitada que los daños llegaran a producirse y considerando que la cuantificación propuesta por la demandada-reconviniente se sustenta en unos cálculos sin prueba cierta e indiscutible, cuando no en documento de creación unilateral por personal de la misma que incluso, de ser aceptada, no determinaría los perjuicios que la apelada pretende y, finalmente, poniendo de relieve la omisión por la resolución recurrida respecto de los intereses reclamados con la demanda.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Conforme ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el 'Juzgador ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ).

Y en el presente caso, una vez revisada por este tribunal la totalidad de lo actuado, nos encontramos ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio, sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, que son plenamente compartidas por este tribunal pues, con respecto al defectuoso cumplimiento del contrato, que dio origen a los daños por los que se reclama en reconvención, con la prueba aportada y practicada en las actuaciones necesariamente ha de convenirse con los argumentos de la Juzgadora 'a quo' que evidencian la responsabilidad de PATENTISERN, S.L. en la causación del problema que afectó a la página Web del dominio, pues de no ser por su actuación por sí o a través de la empresa contratada al efecto no habría acaecido el hecho generador de esa responsabilidad, sin que se haya evidenciado a través de la prueba aportada que el problema ocurrido el día 30 de Abril obedeciera a la errónea transmisión de unas claves de acceso por parte de los responsables de LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO por ser desconocidas para PATENTISERN, S.L., que en todo caso debería haberse cerciorado convenientemente, motivando con su actuación en definitiva la desconexión de la página Web del dominio 'loteriasyapuestas.es' durante unas horas y sin que pueda escudarse la actuación de PATENTISERN, S.L. en los concretos servicios que derivarían del contrato, que según su tesis nada tienen que ver con los servicios técnicos de Internet propios de una empresa proveedora de hosting y housing con actividad concreta en el ámbito de los servicios de las telecomunicaciones, así como activación y mantenimiento técnico de DNS..., porque en todo caso, constatada la generación del problema a raíz de su actuación la cuestión se enmarcaría en el campo de la 'culpa in eligendo' en relación con la empresa a la que encomendó la actuación que en definitiva generó la interrupción del servicio.

Tampoco puede obtener favorable acogida la pretensión acerca de que no se habrían producido daños, que resultan evidentes toda vez que se produjo una desconexión durante alrededor de 14 horas y se evidencia claramente el descenso en la venta por Internet de participaciones para los distintos sorteos, en términos comparativos con los viernes anteriores y posteriores, no resultando admisible el que se trate de impugnar la validez probatoria de los documentos presentados al efecto por la reconviniente, bajo la errónea premisa de que se trataría de documentos de elaboración unilateral, cuando tales documentos son de público acceso y difícilmente pueden ser manipulados, resultando en todo caso insostenible que se pretenda por un lado otorgar validez a los mismos en lo que interesa y al propio tiempo mostrar rechazo en lo que no resultan favorables, como carente de sustento la mera hipótesis de que los apostantes que no pudieran validar sus apuestas por Internet acudieran a los distintos establecimientos autorizados para realizar las mismas. Y en cuanto al cálculo del lucro cesante debe indicarse que, aunque efectivamente el criterio utilizado por la doctrina jurisprudencial para valorar el lucro cesante sostiene que el mismo ha de ser apreciado restrictivamente, debiéndose probar rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas ni contingentes o sólo fundadas en esperanzas, también ha de hacerse constar que frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa o ilusoria. Todo ello obliga a admitir que la ganancia frustrada deba determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto, y en este aspecto resultan irreprochables e incluso moderados los cálculos efectuados por la reconviniente para efectuar su reclamación y que han sido acogidos por la resolución recurrida en la forma que se ha expresado, sin que por la apelante se haya deducido una alternativa válida más allá de tratar de negar la existencia de verdaderos daños y perjuicios.

Finalmente, por lo que respecta a la supuesta omisión en la resolución recurrida en relación con los intereses solicitados con la demanda, basta la simple lectura del contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada para constatar que la denunciada omisión no se ajusta a la realidad y que la decisión judicial es plenamente ajustada a derecho porque, evidentemente, al existir plena justificación para el impago de las facturas por la obligada a ello difícilmente podían aplicarse unos intereses previstos precisamente para paliar la situación de morosidad en los términos regulados en la Ley 3/2004.

Debe en definitiva decaer el recurso con plena ratificación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán al apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Bayo Herranz, en nombre y representación de la entidad PATENTISERN, S.L., contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Madrid en el Juicio Ordinario 1080/2011, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2837-0000-00-0432-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe