Sentencia Civil Nº 432/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 79/2013 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 79/2013-a

JUICIO ORDINARIO 638/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA 432/2014

Magistrados:

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Barcelona,dieciocho de septiembre de dos mil catorce

Vistos por la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, en apelación, los autos de juicio ordinario número 638/2010, de reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilanova i la Geltrú. La demandante, A1 CONSTRUCT EBS, S.L., ha sido representada por el procurador don Manuel Martí Fonollosa y defendida por el letrado don Paulino José Perona Feu. Los demandados, doña Mariola y don Luciano , han sido representados por la procuradora doña Josefa Navarro Giménez y defendidos por el letrado don José Manuel Vázquez Barea. Los demandados han recurrido en apelación contra la sentencia del juzgado de 6 de noviembre de 2012 .

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por A1 CONSTRUCT EBS, S.L., representada por el/la Procurador/a D/Dª Francisco Sánchez Rojo, contra Luciano y Mariola , representados por el/la Procurador/a D/Dª Mercedes Ramos, debo condenar y condeno a los demandados de forma conjunta y solidaria a abonar a la actora la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UNO CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (18.751,75 euros, esto es, 17.525 euros más 1.226,75 euros de IVA), con sus intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, y al pago de las costas procesales .'

2.Doña Mariola y don Luciano recurrieron en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron remitidos a esta Sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 2 de septiembre de 2014.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN

Fundamentos

1.Los demandados, doña Mariola y don Luciano , apelan contra la sentencia del juzgado que les condena a abonar a la actora, A1 Construct EBS, S.L. la suma de 18.751,75 euros, como importe pendiente de pago de la obra de construcción de una vivienda unifamiliar en la CALLE000 , NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 , de Sant Pere de Ribes, obra ejecutada por la sociedad actora y de la que fueron promotores y son dueños los demandados.

Los motivos de apelación que se formulan son los siguientes:

1) Vulneración de normas o garantías procesales, por ausencia de hechos probados en la sentencia.

2) La obra no ha sido acabada. Exceptio non adimpleti contractus.

3) La obra no ha sido entregada.

4) Cumplimiento defectuoso de la obligación. Exceptio non rite adimpleti contractus.

5) Pluspetición.

2. Alegación de vulneración de normas procesales

La parte demandada apelante alega, en primer lugar, que, conforme al artículo 209.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), en los antecedentes de hecho se deben consignar los hechos probados y la sentencia impugnada no los contiene. La recurrente afirma que ese defecto dificulta su impugnación, porque hace difícil conocer el razonamiento lógico que ha seguido la juzgadora a quopara dictar la sentencia, lo cual causa indefensión a la parte.

Es cierto que la regla 2ª del artículo 209 LEC establece que, en los antecedentes de hecho, se consignarán ' los hechos probados, en su caso'.

Consideramos que lo que podría determinar la indefensión que la parte recurrente denuncia no es tanto la ausencia de hechos probados dentro de los antecedentes de hecho, sino su ausencia a lo largo de la sentencia. En la resolución impugnada se resumen las versiones del perito y de los testigos sobre los trabajos realizados, pendientes y defectuosos. Sin embargo, la Sra. juez no llega a exponer cuál es su conclusión, a partir de la prueba del juicio, sobre los concretos trabajos que la actora dejó pendientes ni sobre los que ejecutó con defectos, más allá de la afirmación genérica de que los defectos observados o elementos inacabados carecen de la relevancia que exige la doctrina para aplicar las consecuencias inherentes a la exceptioalegada por la demandada.

En consecuencia, tal como exigen las alegaciones de la contestación a la demanda, reiteradas en el recurso de apelación, debemos examinar en esta segunda instancia si hubo un incumplimiento por parte de la constructora demandante que justifique el impago de la parte demandada del 5 % final de la suma total presupuestada para la obra, impago cuya realidad no es controvertida en el litigio.

3. Alegación de la excepción de contrato no cumplido

La parte apelante sostiene que no existe la obligación reclamada, de pago de 18.751,75 euros (IVA incluido), porque, en primer lugar, la obra no está acabada. Relaciona las siguientes partidas que la constructora demandante habría dejado pendientes:

- Instalación de depósito de agua de 500 litros (500 euros).

- Instalación de bomba para llevar agua del tanque de lluvia hacia el sistema de riego del jardín y cisternas WC (880 euros).

- Conexión de gas (pendiente de valoración).

- Yeso y pintura de la pared exterior (1.600 euros).

- Cambio de radiadores (760 euros).

- Suministro y montaje de barandilla para el tramo bajo de escalera (900 euros).

Añadido el IVA correspondiente, el importe de los trabajos pendientes cuantificados asciende a 5.547,20 euros.

Conforme al presupuesto pactado por las partes (por importe total de 350.400 euros), aportado al juicio por ambos litigantes, se convino, en cuanto a la forma de pago, que el 5 % final se satisfaría a la ' completación' de la obra.

4.A la vista del conjunto de documentos aportados con la contestación a la demanda y de las declaraciones del juicio, no compartimos la identificación que efectúan la parte actora y la sentencia del juzgado entre el certificado final de obra, emitido en abril de 2009 por el arquitecto director don Baltasar , y la terminación completa de los trabajos comprometidos por la actora.

El propio arquitecto que emitió el certificado final de obra manifiesta reiteradamente ante la magistrada, en la prueba testifical del juicio (a las preguntas del letrado de la actora, primero, y a las del letrado de los demandados, después), que la línea de si la obra estaba acabada o no al emitir el certificado final era ambigua y discutible y que se firmó, pese a todo, a petición de ambas partes, pendientes de la entrega del crédito hipotecario condicionado al certificado. El arquitecto precisa que el certificado se emitió a efectos financieros y que, en ese momento, la vivienda reunía las condiciones mínimas de habitabilidad pero no estaba acabada al cien por cien (minutos 4 y 15,26 de la grabación). El director de la obra distingue lo que constituirían patologías del edificio y lo que considera solo deficiencias (minuto 10,30) y manifiesta expresamente que faltaban partidas como el pavimento de la terraza, la cocina -que estaba en proceso-, la finalización de la carpintería o el canalillo de recogida de agua. No recuerda si quedó pendiente el depósito de agua y la bomba para llevar el agua desde la cisterna (minuto 11,50). El testigo reconoce que la cisterna sufría pérdidas de agua que no debían producirse (minuto 9).

5.Por otra parte, los documentos aportados con la contestación a la demanda ponen de relieve las constantes reclamaciones de los demandados a la actora, desde septiembre de 2009, por trabajos pendientes y por trabajos defectuosos.

Junto a los documentos originales, en general, en inglés, se aportaron las traducciones correspondientes, tal como exige el artículo 144.1 LEC . Debido al incidente planteado en la audiencia previa del juicio, cabe recordar que el artículo 144.2 LEC establece expresamente que la traducción podrá ser hecha privadamente y que solo si alguna de las partes la impugna dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, ' manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Secretario judicial ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado'. La norma añade que ' noobstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó'. No concurrían en el caso los presupuestos para exigir la traducción jurada, que, en cualquier caso, aportó la parte actora finalmente.

6.Consideramos de especial relevancia el documento 2 de la contestación a la demanda, consistente en un mensaje de correo electrónico de 9 de septiembre de 2009, mediante el cual, don Valeriano , que, como establece la sentencia impugnada, actuó como intermediario en el conflicto entre las partes -así lo admite el Sr. Valeriano en su declaración testifical, minuto 23 de la grabación del juicio-, remite a los demandados la lista de trabajos pendientes que ellos confeccionaron y que es revisada por el socio único y administrador de la actora, don Alfonso , el cual indica en rojo los puntos en que se halla conforme con las reclamaciones de los dueños de la obra.

El Sr. Valeriano reconoce en el juicio su mensaje de correo electrónico, documento 2 de la contestación, con el documento adjunto al mensaje. Aunque el testigo, en presencia del administrador de la actora y de los demandados, se muestra reticente a interpretar el documento que remitió -como le insta el letrado de la parte demandada con insistencia- y alega que no recuerda los detalles debido al tiempo transcurrido, lo cierto es que reconoce expresamente el documento, que, por otra parte, no ha sido objeto de impugnación en cuanto a su autenticidad.

7.Entre los trabajos (presupuestados originariamente) que ambas partes consideraron pendientes en el citado documento de septiembre de 2009 se incluyen algunos de los invocados en este juicio por la parte demandada, que allí se describían como: ' depósito y bomba de agua de red a instalar', ' bomba de agua de lluvia para ser instalado y conectado a los grifos del jardín', ' gas para ser conectado'.

Por lo que respecta al cambio de radiadores, la lista consensuada indica ' radiadores toallero para ser sustituidos por los radiadores existentes en los cuatro cuartos de baño (Diferencia en el costo de los radiadores sólo para ser pagada por nosotros)'.

Sobre la partida ' Barandilla con pasamanos de madera en el último tramo de la escalera', la indicación de la actora es: ' No hace falta, la diferencia de altura es de aproximadamente un metro?'.

En el mismo documento 2 de la contestación, se contienen acuerdos para la realización de trabajos adicionales.

8.Discrepan las partes, en cambio, en esa fase final de la obra, sobre la forma de pago del importe pendiente por los trabajos presupuestados y del importe de los trabajos adicionales, ya que la propuesta escrita de los demandados es que el pago final del 5 % del presupuesto inicial (18.751,25 euros, IVA incluido), es decir, lo que se reclama en este juicio, se satisfaga después de la finalización de todos los trabajos previstos en el contrato y el pago de 6.420 euros (sin IVA) por los trabajos adicionales se abone al inicio de esos trabajos restantes, mientras que la respuesta -añadida en azul por la parte actora- es que se debe pagar 12.810,32 euros después de comenzar el trabajo y 12.810,32 euros, tras su terminación.

En las siguientes comunicaciones por correo electrónico, el administrador del actor, a los efectos de reiniciar el trabajo, exige, el 13 de noviembre de 2009, un pago inicial de 6.420 euros y una garantía de pago por el importe definitivo pendiente (documentos 5 y 5 bis). En diciembre de 2009 (sin indicación de día), en respuesta a un burofax de los demandados, el administrador de la actora reclama, para continuar las obras, el pago de 12.810,33 euros al comienzo del trabajo restante (documentos 6 y 6 bis de la contestación) y alude a un supuesto acuerdo previo en ese sentido. No consta en absoluto tal acuerdo, sino solo la exigencia unilateral en ese sentido de la constructora, exigencia que, como indican las sucesivas comunicaciones de los demandados a la actora y al intermediario, se aparta de lo previsto en el contrato, en el cual, como se ha dicho, se pactó que el 5 % final del importe de las obras se pagaría cuando estuvieran completadas, no antes.

Las razones que el administrador de la demandante aduce en el mensaje de correo electrónico al Sr. Luciano , fechado a 13 de noviembre de 2013 (' el pasado nos ha enseñado que, debido a diversas circunstancias se retrasaron unos pagos y hemos tenido que pre-financiar materiales y gastos de mano de obra. Ni estamos en posición ni tenemos la intención de hacer esto de nuevo', documentos 5 y 5 bis de la contestación), no permiten la alteración unilateral de los términos del contrato por parte de la actora. Las experiencias anteriores de referencia debió tenerlas en cuenta la actora, en su caso, en el momento del contrato, para recogerlas en los pactos; no en la fase final de su ejecución, para incumplir lo pactado.

9.Como se ha expuesto, mediante el documento 2 (y traducción, 2 bis) de la contestación a la demanda, se acredita que quedó pendiente la instalación de depósito de agua de 500 litros, la instalación de bomba para llevar agua del tanque de lluvia hacia el sistema de riego del jardín y cisternas WC y la conexión de gas.

El informe pericial del arquitecto técnico don Gabriel , aportado por la parte demandada, permite constatar que, a 30 de mayo de 2012, no se ha llevado a cabo el revoco y pintura del muro exterior de cierre de la finca.

El informe evidencia que tampoco se ha instalado la barandilla para el tramo bajo de la escalera. La foto número NUM000 , que muestra la configuración de la escalera permite concluir la necesidad de la barandilla en ese tramo, en contra del criterio manifestado por la actora en sus anotaciones al documento 6.

Por tanto, debe acogerse el motivo de recurso de la parte demandada, que alega la excepción de contrato no cumplido, por falta de terminación de la obra. El importe de las partidas pendientes de ejecutar es el indicado por los demandados ( 5.547,20 euros), tal como resulta de los presupuestos y facturas aportados como documentos 34 y ss. de la contestación y del informe del arquitecto técnico, no contradichos por periciales o documentos de signo distinto.

10. Alegación de cumplimiento defectuoso de la obligación de la actora

Por razones sistemáticas, se examina ahora la alegación del recurso relativa al cumplimiento defectuoso de la prestación de la actora. En la contestación a la demanda, se dijo que A1 Construct EBS no solo dejó algunas partidas sin acabar, sino que se negó a reparar una serie de defectos de la obra ya ejecutada, hasta que no se pagara el 5 % pendiente del importe presupuestado.

Uno de los defectos en que insisten las comunicaciones entre las partes previas al juicio es el problema de humedad derivado de un gran tanque de hormigón para la recogida de agua de lluvia (unos 30.000 litros, según la contestación a la demanda), que comparte pared con el lavadero de la casa. El propio arquitecto director de la obra, como se ha dicho, reconoce que quedaron por resolver aquellos problemas de humedad.

Según el informe pericial de autos -aportado por la demandada-, el depósito tiene filtraciones que perjudican a esa pared. Los defectos de diseño del depósito, tal como señala la juez, no pueden atribuirse al constructor, sino, en su caso, al arquitecto de la obra. Sin embargo, el perito arquitecto técnico detecta también defectos de construcción del depósito: se ha obviado la ejecución de medias cañas tanto en la unión de la losa y las paredes como en los ángulos de pared con pared, para poder aplicar las capas de impermeabilización correctamente; la pintura no llega hasta el techo y el techo no está pintado, pintura que, aunque no preceptiva, sí constituye una buena praxis para evitar problemas a medio plazo por la humedad y condensación que se instala en los techos y tapas de los depósitos. El problema del depósito ha obligado a desviar la canalización de recogida de las aguas pluviales del canalón y ha puesto de manifiesto la mala ejecución de las pendientes del pavimento que introducen el agua dentro de la casa.

A la vista del documento 37 de la contestación (presupuesto de la empresa Aqua Diposits, S.L.U.) y del informe pericial de autos, se cifra en 10.679,14euros (IVA incluido), el importe de los trabajos mínimos necesarios para la reparación del depósito de agua, al que se ha de añadir la suma de 1.026,60euros (IVA incluido) por montaje del canalillo del desvío de agua de lluvia (documento 36 e informe pericial).

11.Debe acogerse la existencia del defecto de oxidación de las vallas de la piscina, por no haber aplicado la capa preceptiva de imprimación de minio y haber pintado solamente una mano, provocando la rápida oxidación del hierro ( 425,98euros, IVA incluido), según documento 35 de la contestación e informe pericial).

También se considera asumida por la actora (documento 2 de la contestación, ' lavador de abajo: [...] puerta de interior y marco de la puerta para ser montado y barnizado') la partida invocada por los demandados, ' montar marco y puerta interior, manija, pintar o barnizar', de 542,80euros (IVA incluido) (documento 34 e informe pericial),

La alegación de los demandados relativa a la puerta de entrada a la finca, que el perito considera que es de madera no adecuada para una puerta al exterior, no puede acogerse, puesto que no se alega ni acredita que haya existido una desviación o incumplimiento respecto de la calidad de la puerta pactada en el contrato. Tampoco pueden acogerse las restantes partidas relacionadas en la contestación a la demanda, por no considerar acreditados los defectos que pretenden reparar. Finalmente, no se pueden acoger otros defectos de la obra que se desprenden claramente del informe pericial, pero que difieren de la relación de partidas defectuosas invocadas en la contestación a la demanda.

El importe de las partidas ejecutadas defectuosamente por la actora se cifra, por tanto, en 12.674,52 euros.

12. Alegación de pluspetición

Finalmente, la parte demandada reitera, en su recurso, que la actora se enriqueció injustamente al cobrar unos sanitarios que ya estaban incluidos en el presupuesto y cobrar también una carpintería de aluminio (ventanas) que no llegó a suministrarse porque se instaló carpintería de madera, cuyo importe habría percibido la constructora sin descontar el de la carpintería metálica inicialmente prevista.

El contenido del documento 27 de la demanda, que factura 513,88 euros (IVA incluido) por el suministro y la colocación de tres sanitarios de la marca presupuestada en el contrato y el silencio al respecto de la parte en el escrito de oposición al recurso y en la primera instancia, conduce a acoger también la alegación de la parte demandada en cuanto a ese pago.

No se considera acreditado, sin embargo, el doble pago que se alega en relación con las ventanas. El único documento que hallamos sobre el particular es el número 28 de la propia contestación, en el que A1 Construct EBS factura 13.750 euros, más IVA, por el concepto ' additional charge for windows in wood', lo que se entiende como el mayor importe de las ventanas de madera frente a las de aluminio inicialmente pactadas.

13.En consecuencia, como resulta de lo expuesto hasta aquí, al importe de 5.547,20 euros en que se cuantifican las partidas que la constructora dejó sin terminar debe añadirse el de 12.674,52 en que se cifra prudencialmente la reparación de los defectos de ejecución de la obra y el de 513,88 euros por suministro de los sanitarios referidos. El total asciende a 18.735,60euros, coincidente casi exactamente con la cantidad reclamada en la demanda, que corresponde al 5 % final del importe del presupuesto pactado entre las partes. Deben acogerse, por tanto, las alegaciones de los demandados y, con base en ellas, estimar el recurso de apelación y desestimar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior releva del examen de la alegación 3) del recurso de apelación, sobre la falta de entrega de la obra, que consideramos carente de interés en el caso de autos, habida cuenta que ya se ha distinguido entre la emisión del certificado final de obra, por un lado, y la pendencia de trabajos contratados entre los litigantes y los defectos de ejecución de la obra, por otro.

14. Costas

La estimación del recurso de apelación comporta que no se impongan las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 LEC ). Desestimada la demanda, las costas de la primera instancia son a cargo de la parte demandante ( artículo 394.1 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por doña Mariola y don Luciano , contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilanova i la Geltrú , en el juicio ordinario número 638/2010, seguido a instancia de A1 CONSTRUCT EBS, S.L., contra doña Mariola y don Luciano

Revocamos la sentencia del juzgado.

Desestimamos la demanda de CONSTRUCT EBS, S.L.

Absolvemos de ella a los demandados doña Mariola y don Luciano .

Imponemos las costas de la primera instancia a A1 CONSTRUCT EBS, S.L.

No imponemos las costas de la segunda instancia del juicio. Devuélvase a los apelantes el depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.