Sentencia Civil Nº 432/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 472/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00432/2014

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000043 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2014, en los que aparece como parte apelante-apelada, Dña. Marisol , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RODRIGUEZ GUTIERREZ, asistido por el Letrado Sr. POMBO INJERTO , y como parte apelada-apelante Dña. María Inés , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CEDRON TRIGO, asistido por el Letrado Sr. POMBO INJERTO, sobre resolución de contrato y fijación de la indemnización, siendo ponente el Magistrado el Ilmo. D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2014 , aclarada por auto de fecha l5-5- 2014, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:' Estimo parcialmente la demanda y declaro resuelto el contrato suscrito por las partes el 24 de octubre de 2003, y condeno a la demandada María Inés a que abandone el local construido en la finca de la actora. La demandada en concepto de indemnización por tenencia de la cosa durante el tiempo que excedió del contrato deberá abonar la cantidad de 58097 euros, y aclarado por auto cuya parte dispositiva dice: Estimar la petición formulada por de aclarar la parte dispositiva de la sentencia corrigiendo el error material, quedando redactada la parte dispositiva de la siguiente forma: 'Estimo parcialmente la demanda y declaro resuelto el contrato suscrito por las partes el 24 de octubre de 2003, y condeno a la demandada María Inés a que abandone el local construido en la finca de la actora. La demandada en concepto de indemnización por tenencia de la cosa durante el tiempo que excedió del contrato deberá abonar la cantidad de 58097 euros. La actora, Marisol , deberá abonar a la demandada la cantidad de l5l.551,86 euros. Sin imposición de costas', que ha sido recurrido por ambas partes.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 23 de diciembre del año en curso, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que, a continuación, se expone, y

PRIMERO.- Se afirma por la parte actora-apelante que existió error en la valoración de la prueba y señala, en síntesis, como cuestiones objeto de apelación las siguientes: 1º) que la sentencia de instancia incurre en un error en el cálculo de la indemnización por daños materiales ya que parte de un importe neto obtenido tras la deducción de los impuestos y gastos pero no obstante a ese importe ya neto la juzgadora le resta nuevamente los gastos de explotación del negocio y los propios impuestos lo que procedería si el importe fijado fuese en bruto, por tanto a la cantidad fijada por la juzgadora como media de los tres últimos años de 63.426 euros no se le debe practicar descuento alguno porque ya es una cantidad neta. Critica igualmente que la sentencia diga que el valor de la empresa lo fija en una cantidad y que cuando se trata de fijar la indemnización que debe recibir la actora utilice conceptos minorativos como 'aproximadamente'; 2º) En la sentencia también se descuenta el salario que cobraba la demandada lo que es también un enriquecimiento injusto de la misma ya que al ser la ocupación ilegal jamás debería haberse producido; 3º) Se opone asimismo a que los daños y perjuicios de los años 2.012 y 2.013 se calculen según una media de los tres últimos años ya que el perito ofrece datos reales de esos mismos años 2.012 y 2.013, datos que permiten calcular los daños y perjuicios reales y no simplemente estimados como hace la sentencia; 41) Señala igualmente que no está conforme con la calificación jurídica del contrato que se hace en la sentencia que lo considera como un contrato de los innominados cuya característica es el 'do ut des' cuando se trata de un contrato de arrendamiento ya que no se dio nada a la parte contraria, simplemente se le arrendó una parte de una finca para que se edificara en ella, por tanto la denominación que se le dio en la sentencia es más propia de una permuta que de un contrato de arrendamiento de los que se denominan 'ad edificatum' admitido por la jurisprudencia en base a la libertad del pacto que consagra el artículo l.255 del Código Civil , siéndoles aplicables a los mismos la normativa contemplada en el propio Código en cuanto a su regulación debiéndose estar a lo pactado por los contratantes; 5º) Que la sentencia no respeta en absoluto el contrato ya que impone a la actora-apelante obligaciones no previstas en el mismo, así la de indemnizar a la parte contraria por un fondo de comercio o clientela, por unos bienes muebles y por no haber obtenido una licencia, lo que en definitiva supone que la sentencia impone a quien cumple el contrato la obligación de indemnizar a quien lo incumple no habiendo causa para que la actora indemnice a la parte contraria; 6º) Sostiene que en el contrato se pactó que al finalizar el mismo la parte actora debería pagar el valor de lo edificado y nada más y sin embargo la sentencia de instancia le condena a pagar mobiliario (6.555,54 euros) y fondo de comercio (48.749,01 euros) haciendo referencia a una clientela y a un nombre no demostrados con la excusa de un enriquecimiento injusto, ignorando además que el negocio carece de licencia e ignorando además lo pactado; 7º) Señala asimismo que debe tenerse en cuenta que la indemnización por fondo de comercio sólo está prevista para los contratos de agencia y en todo caso deberá tenerse en cuenta que la jurisprudencia establece unos requisitos para su prosperabilidad como son la prueba de la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, es decir, el mantenimiento de tales clientes, debiendo asimismo decir que el principal flujo de clientes procede del camino de Santiago , por tanto nuevos cada año por lo que lo importante es la localización y no la actividad que pudiera desarrollar la demandada, por lo que considera que el pago de una indemnización por clientela es una arbitrariedad; 8º) En el contrato se estableció que la hoy demandada debía obtener a su costa todas las licencias y en la sentencia se dice que eso no es relevante y que debe ser la actora quien las pague sobre la base de que son de escasa entidad (6.016,30 euros), por lo que el coste de las licencias debe descontarse de cualquier cantidad que la actora deba pagar y no debe pagarse hasta la consecución efectiva de las licencias y lo mismo respecto a los bienes muebles que se puedan sacar del local y no imponer a la actora su abono; 9º) Procede la indemnización de los daños morales en la forma en que se solicita teniendo en cuenta los días de ocupación ilegal y el hecho de que la actora tiene dos hijos (uno en el paro y otro con un trabajo precario) que podrán trabajar en el Bar y por ello debe tenerse en cuenta el importe de los salarios que cobrarían según el Convenio de Hostelería de la Provincia dos camareros, debiendo prosperar el resarcimiento por este concepto ya que existió un incumplimiento contractual injustificable e importante y productor de un sufrimiento o padecimiento psíquico y 10º) Finalmente, se denuncia por el apelante la inobservancia de la teoría de los actos propios ya que la propia parte contraria señaló un valor en el año 2003 de 44.717,40 euros (con todas las licencias) y de 47.772,72 en el año 2.010 y sin licencias 33.538,05 euros y así lo confirma en un escrito enviado al Concello de Monterroso, obrante en autos, lo que claramente desmiente lo manifestado en la sentencia y responde al criterio expuesto en la demanda de 25.000 euros, descontando de la sentencia la cantidad de 14.000 euros (valor de la obra de legalización y restándole sanciones por la falta de licencia) y así lo valorado por el perito judicial no es lo mismo que lo valorado por los peritos de parte ya que durante la pendencia del procedimiento se realizaron obras en lo edificado y así la contraparte después de mantener durante más de diez años una opinión sobre el valor de la obra mientas la beneficiaba lo cambia ahora en aras de obtener un mayor beneficio causando un daño no sólo a la parte actora y al Organismo Público ante el cual declaró durante todos aquellos años un valor distinto y en base a lo expuesto solicita la revocación de la sentencia dictada en la instancia y se dicte otra de acuerdo con el Suplico del recurso.

SEGUNDO.- Por su parte, la demandada-apelada, se opone al recurso en base a las alegaciones que expone e impugna a su vez la resolución apelada basada en un único motivo y es el de que pese a que ambas partes están acordes (véase al respecto el Hecho 5º de la demanda de la actora y su Suplico) en que el contrato de arrendamiento firmado por ambas partes se haya resuelto desde el 24 de Octubre de 2.012 habiéndose prorrogado voluntariamente hasta esa fecha y por ello la demandante pide la resolución e indemnización desde esa fecha la juzgadora de instancia en el Auto de aclaración de fecha 20 de Mayo de 2.014 mantiene la cantidad expuesta en la sentencia de instancia de 58.097 euros como cantidad a indemnizar por la demandada, dando así más de lo pedido por la demandante y vulnerando el principio de congruencia ya que la indemnización la fija desde el día 24 de Octubre de 2.011 año en el que además la arrendadora (hoy actora-apelante percibió voluntariamente el precio pactado por el arrendamiento solicitando, en consecuencia, que la cantidad a indemnizar fijada es 58.097 euros se reduzca a la cantidad de 33.725 euros a fecha de la sentencia y confirmando esta en todos los demás puntos.

TERCERO.- Expuesto así los motivos de apelación de las partes, en cuanto al primero de los alegados por la actora-apelante no puede ser acogido ya que el recurrente habla de un importe neto por lo que a la cantidad fijada por la juzgadora como media de los tres últimos años no se le debe restar descuento alguno, siendo diferente si el importe fuese bruto, pero el mismo perito judicial ya señala que a falta de una contabilidad real y pormenorizada debe tenerse en cuenta la contabilidad oficial estableciendo así un valor neto pero simplemente estimado por lo que las deducciones que se efectúan en la sentencia de instancia orientadas a conseguir una valoración real del beneficio neto deben entenderse como correctas y, en consecuencia, el motivo alegado no puede ser acogido. En cuanto a una supuesta diferente vara de medir, tal afirmación claramente subjetiva no tiene en cuenta que existen cuestiones en las que no hay duda mientras que otras sólo pueden decidirse por aproximación ya que las partes no han conseguido que la juzgadora tuviese datos bastantes para llegar a una exacta determinación. El segundo de los motivos hace referencia a que en la sentencia también se descuenta el salario que cobraba la demandada lo que implica un enriquecimiento injusto de la misma pero obvia que durante el tiempo en que continuó la arrendataria en el negocio tenía derecho al salario correspondiente, piénsese por un lado que hubo una prórroga contractual y por otro que hubo negociaciones cumplimentando lo establecido para el caso en el contrato, por lo que no puede decirse que hubiere durante ese tiempo una ocupación indebida como lo acredita la documental obrante en autos por lo que el motivo no puede ser acogido. En tercer lugar, la oposición que efectúa el apelante a que los daños y perjuicios de los años 2.012 y 2.013 se calculen según una media de los tres últimos años ya que el perito ofrece datos reales que permite calcular aquellos y no simplemente estimarlos. A este respecto, como ya se dijo estamos ante una contabilidad por módulos que por su misma esencia no es una contabilidad real sino simplemente estimada, véase que el perito judicial empieza su informe relativo a la valoración del negocio diciendo 'en ausencia de una contabilidad real y pormenorizada .... etc,' por lo que no puede tenerse en cuenta la alegación que se efectúan por el apelante que parten de unas bases iniciales que no son exactas. Seguidamente se alega por el recurrente una cuestión meramente de calificación jurídica ya que considera que la sentencia está equivocada cuando considera que no estamos ante un contrato de arrendamiento puro sino ante un contrato innominado del tipo 'do ut des', es decir, te cedo la finca para que construyas un café-bar con exclusión de cualquier otro uso y una vez construido sin poder cederlo, traspasarlo ni subarrendarlo, como literalmente se dice en el contrato de fecha 24 de octubre de 2003 obrante al folio 32 y siguientes de las actuaciones, aunque la cuestión carezca de transcendencia practica en cuanto que, fuera de la denominación que se le dé, lo importante es la voluntad de las partes que lo concertaron y la obligación que contrajeron cada una de ellas que vienen especificadas con claridad en el mismo y cuyo objeto es dar en arrendamiento una finca con el exclusivo objeto de la construcción de un café-bar, es decir, el montaje de un negocio explotable durante ocho años por la arrendataria con posibilidad de prórroga y con condiciones determinadas a su extinción, por lo que la alegación no puede ser acogida.

La quinta y sexta alegación hacen referencia a que la sentencia no se atiene a lo estipulado en el contrato imponiendo a la arrendadora obligaciones que no estaban previstas en el mismo haciendo alusión a la indemnización por un fondo de comercio o clientela, por unos bienes muebles y por falta de obtención de una licencia, no habiendo causa para que la actora indemnice a la parte contraria, cuando según el contrato la actora debería pagar únicamente el valor de lo edificado.

Pues bien, la sentencia tiene en cuenta que cuando se arrienda la finca se arrienda con el objeto de la construcción de un café-bar, es decir, una explotación negocial, no un simple sitio o lugar para vivienda, ello queda claro visto lo actuado ya que es evidente que la arrendadora con la falta de nuevas prórrogas y, por tanto, con la consecuente extinción del contrato pretende la continuación del negocio, por tanto no valorar elementos propios del mismo como el fondo de comercio (clientela) u otros elementos daría lugar a un enriquecimiento injusto de la actora-arrendataria por lo que la interpretación que de las cláusulas se efectúan en la sentencia de instancia abarcando los aspectos negociales debe entenderse implícita en la intención de las partes y, por tanto, la sentencia no abarca aspectos que no estuviesen implícitos en la letra del contrato y en cuanto a la carencia de licencia, no cabe duda de que, como señala el perito judicial en su informe, una vez revisada toda la documentación existente en los autos y realizada la correspondiente consulta con el Concello de Monterroso son escasas las obras necesarias para la completa legalización, siendo claro que el negocio está funcionado como resulta de la prueba documental y testifical por lo que debe entenderse que funciona con licencia provisional siendo, como se dijo, de escasa importancia las obras a realizar lo que hace perfectamente viable la obtención de la licencia definitiva, lo que conlleva que la alegación igualmente no pueda ser acogida. Se refiere seguidamente el apelante, aunque ya hizo mención anteriormente de ello, a que la indemnización por fondo de comercio solo está prevista para los contratos de agencia y, en todo caso, deberán tenerse en cuenta los requisitos que la jurisprudencia exige para su prosperabilidad que considera que no se dan en el caso presente por lo que el pago de una indemnización por clientela se considera una arbitrariedad. Al respecto, al examinar y resolver sobre el punto quinto del recurso ya se explicaron las razones por las cuales debe tenerse tal punto como incluido en el contrato y desde luego el hecho de la existencia de clientela y el buen funcionamiento del mismo está acreditado en autos desde el momento en que, por un lado, la arrendadora pretende continuar con el negocio y, por otro lado, un hijo de la actora-arrendadora-apelante es trabajador del negocio por lo que ésta es perfectamente conocedora de la marcha del negocio y de sus prosperabilidad. La prueba testifical también sostiene tales aseveraciones, por lo que, como se dijo, la alegación debe de ser rechazada como se hace, al no estimar, como pretende el recurrente, que la indemnización por clientela sea una arbitrariedad. Afirma, en el punto octavo de su recurso que en el contrato se estableció que la arrendataria-demandada debe obtener a su coste las licencias necesarias y en la sentencia se dice que ello no es relevante y por una escasa cuantía (6.016,30 euros) debe abonarlos la actora por lo que su coste debe descontarse de cualquier cantidad que esta deba abonar y lo mismo respecto a los bienes muebles, que se pueden sacar del local y no imponer a la arrendadora su abono. Ahora bien, estamos hablando de la realización de obras que, de escasa entidad, se necesitan para que se dé la licencia definitiva, lo cual supone que el negocio está funcionando con una licencia provisional y que es perfectamente legalizable, no estamos pues hablando de la cantidad que menciona el apelante que aunque escasa (6.016,30 euros) hace referencia al complemento de las obras no a las tasas de licencia de actividad que son ínfimas por cuanto ya se cuenta con todas aquellas que permitieron que se llevara a cabo la explotación del negocio durante los años anteriores. El hecho de que por desacuerdos sobre la continuidad o no del arrendamiento motivado por la decisión de la arrendadora impidieran la terminación de aquellas no puede repercutir sobre la arrendataria que no fue la que originó la situación creada por lo que no existe el incumplimiento contractual alegado y por lo que se refiere a los bienes muebles ya la sentencia señala que en el informe del perito judicial se concede un valor a todos aquellos objetos que no pueden separarse sin deterioro de la materia. Efectivamente, en el folio 10 de su informe, folio 650 de las actuaciones, ya se indica por el perito judicial que solamente se procederá a realizar la valoración del mobiliario destinado a la actividad de hostelería y solamente de aquél que no pueda ser retirado en cualquier momento, por tanto solo se valoran aquellos muebles cuya separación los haría inservibles o el destrozo que ello causaría sería mucho mayor que su valor y debemos asimismo tener en cuenta que la intención acreditada es la continuación de la explotación del negocio por lo que la alegación no puede ser acogida. Seguidamente el apelante, en su punto 9, señala que procede la indemnización por daños morales teniendo en cuenta los días de ocupación ilegal y el hecho de que los hijos de la actora apelante podrían trabajar en el café-bar y por ello debe tenerse en cuenta el salario que recibirían debiendo prosperar el resarcimiento por este concepto ya que existió un incumplimiento contractual injustificable productor de un sufrimiento o padecimiento psíquico. Debe decirse al respecto, en primer lugar, que aquí no existió, como pretende el apelante, un incumplimiento contractual injustificable sino divergencias entre las partes respecto a los términos contractuales de extinción con la necesidad de nombramiento de un tercer perito con los retrasos que ello implicaba pero es que además no se acredita padecimiento psíquico importante alguno más allá del originado por las lógicas divergencias antes señaladas. La cuestión de que los hijos pudieran trabajar en la explotación del negocio es irrelevante, dejando aparte que uno de ellos ya estuvo empleado por la arrendataria, ya que no se ha acreditado el incumplimiento injustificado del contrato como pretende el apelante, por lo que la alegación no puede tampoco ser acogida. Finalmente, se denuncia por el apelante la inobservancia de la teoría de los actos propios ya que señala que la propia parte contraria señaló unos valores en los años 2.003 y 2.010 que claramente desmienten lo manifestado en la sentencia y responde más bien al criterio expuesto en la demanda y demuestra un cambio de valores orientado a un mayor beneficio. Ahora bien, no cabe duda de que los primeros valores atribuidos son meramente estimativos y tendentes a la baja a los efectos de que la repercusión en los costes económicos de licencias y otras tiendan a ser menores, pero no debe olvidarse que consta en autos un informe pericial judicial, cuya objetividad es manifiesta en el que hace una valoración de la edificación, del mobiliario, del negocio y de las obras faltantes que aparte de no tener en lo general un simple valor estimativo, salvo los supuestos concretos como el que ya se advirtió en otras partes de esta resolución, se acerca más a la realidad a la vista de las obras realizadas por tanto no puede hablarse de la aplicación al caso presente de la teoría de los actos propios y de su posible contravención, por todo lo cual se está en el caso de desestimar el recurso formulado.

CUARTO.- Impugna la sentencia la parte apelada afirmando que pese a que ambas partes están acordes en que fue el 24 de octubre de 2.012 y no es el 24 de Octubre de 2.011 cuando expiraba el contrato, habida cuenta de que el contrato fue prorrogado por un año, la juzgadora de instancia calcula la indemnización a favor de la demandante-apelante desde el 24 de octubre de 2.011 y en el Auto de aclaración de fecha 20 de Mayo de 2.014 mantiene la cantidad expuesta en la sentencia de instancia de 58.097 euros como cantidad que debe indemnizar la demandada dando así más de lo pedido y fijando la indemnización desde el día 24 de octubre de 2.011,año en que además la arrendadora percibió voluntariamente el precio pactado por el arrendamiento solicitando, en consecuencia, que la cantidad fijada se reduzca a 33.725 euros a fecha de la sentencia ya que se está obligando a la impugnante a indemnizar un año en el que las partes acordaron una prórroga y por lo tanto el contrato aún no estaba extinguido.

Pues bien, frente a lo que señala la parte impugnada oponiéndose a la impugnación debe decirse que en el Suplico de la impugnación se pide que se estime ésta y en consecuencia que se minore la cantidad a abonar por la parte demandada a la parte actora dejándola en la cantidad de 33.725 euros y no en la cantidad que se establece en la sentencia de 58.097 y ello en base a que la indemnización en favor de la demandante-apelante debe calcularse desde el día 24 de Octubre de 2.012 y no desde el día 24 de Octubre d 2.011 (fundamento 4º, párrafo último de la sentencia de instancia) y ello porque como resulta de todo lo actuado ambas partes reconocen que el contrato se prorrogó voluntariamente hasta la fecha de 24 de octubre de 2.012, por lo que debe empezar a contarse desde tal fecha y tal hecho ciertamente está acreditado por lo que la oposición en tal sentido no puede ser acogida. Por otro lado, si bien es cierto que para calcular la cantidad indemnizatoria se parte de una base estimativa atendiendo asimismo a lo expuesto por el perito judicial en su informe si ello ya fue aceptado en la sentencia y en su momento aceptado también por esta Audiencia no existe razón válida para no hacer la rectificación pedida y teniendo en cuenta el beneficio neto que podría haberse obtenido que restaba sin entregar el local, es decir, 24.376 euros, tal cantidad debe asimismo restarse de lo establecido en la sentencia de 58.097 euros lo que da la cantidad de 33.721 euros si bien lo que se pide es que se reduzca a 33.725 euros por lo que esta es la cantidad que la demandada habrá de abonar a la actora revocando en este punto la sentencia de instancia y acogiendo la impugnación efectuada.

QUINTO.- Pese a que se desestima el recurso formulado por la parte actora persisten algunas dudas fácticas e incluso jurídicas que aconsejan que, conforme a lo establecido en el artículo 398. 1 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se haga una expresa imposición de las costas causadas por el mismo.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas causadas por la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil , no se hace una expresa imposición el de la misma estimada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado y acogiendo la impugnación efectuada contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2.014 ( y Auto aclaratorio de fecha 15 de mayo de 2.014) debemos confirmar y confirmamos la sentencia, salvo en lo que respecta a la cantidad que la parte demandada debe abonar en concepto de indemnización por tenencia de la cosa durante el tiempo que excedió del contrato que se rebaja a la cantidad de 33.725 euros y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del recurso y de las de la impugnación.

Déseles a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.