Sentencia Civil Nº 432/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 54/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00432/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 432/2014

En la ciudad de Ourense a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal 81/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, Rollo de Apelación núm. 54/14, entre partes, como apelante, Dª María Rosario , representada por el procurador D. José María Fernández Vergara, bajo la dirección del letrado D. Rafael Cid Cid, y, como apelada, Dª Ángeles , representada por el procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección de la letrada Dª Monserrat Mónica Díaz Perello.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de doña Ángeles contra Doña María Rosario y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 3.300 euros, sin efectuar condena en costas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª María Rosario recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación procesal de la apelada, Dª Ángeles , y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La demandante Dª Ángeles , propietaria de la Residencia Europea para Estudiantes La Casona, ejercita en el presente procedimiento una acción en reclamación de cantidad contra la demandada Dª María Rosario , alegando que la misma solicitó una plaza en la citada residencia para el curso 2011-2012, y que el día 18 de enero abandonó la residencia, sin previo aviso con un plazo mínimo de treinta días, tal y como se establecía en las condiciones del contrato, reclamándole por ello el precio tanto de los días del mes de enero que recibió el servicio como el importe de todos los meses hasta la finalización del curso, en base a la cláusula penal contenida en los Estatutos de La Casona que permite a la actora efectuar tal reclamación en caso de desistimiento sin preaviso, ascendiendo así la cantidad reclamada a 5.400 euros. La demandada se opuso a la demanda alegando haber abonado todas las mensualidades que permaneció en la residencia además de una mensualidad en concepto de fianza, y que cursó el correspondiente preaviso. En la sentencia dictada en la instancia se declaró nula por abusiva la cláusula penal pactada y, moderándola, se fijó la cantidad a abonar a la demandante en 3.300 euros.

Se alza la demandada contra dicha resolución interponiendo el presente recurso de apelación en el que alega que no puede prosperar la petición de la actora al considerar abusivas las cláusulas o normas de los estatutos, que no le fueron entregadas, aunque aparezcan firmadas; y subsidiariamente, que se considerase que en el mes de marzo de 2012 la actora era ya conocedora de que abandonaba la residencia, al enviarle un burofax reclamándole el mes de enero, por lo que a lo sumo, sólo podría exigírsele el pago del mes de febrero. La actora se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida, admitiendo la declaración de abusividad de la cláusula en que la acción se basa.

Segundo.-Efectivamente la relación jurídica que une a las partes es un contrato de hospedaje en el que se enmarcan sus obligaciones y las estipulaciones derivadas de lo convenido entre ellas y existente desde que las partes convienen la denominada reserva de plaza y ésta se abona, sin perjuicio de su formalización posterior por escrito. El contrato de hospedaje es un contrato de naturaleza compleja y tracto sucesivo que, en parte, contiene obligaciones derivadas del arrendamiento de obra y, en parte, del arrendamiento de servicios y del de cosas, apareciendo incluidos en este contrato atípico elementos propios del depósito, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1995 . En el contrato de hospedaje, denominado completo o de pensión, junto a las notas de contrato sinalagmático y de tracto sucesivo, adquieren verdadera importancia las características derivadas de su naturaleza 'intuitu personae', por lo que la doctrina entiende que cabe el desistimiento unilateral y para la viabilidad de cualquier pretensión indemnizatoria que pretenda apoyarse en la doctrina que veda el desistimiento unilateral será necesario probar que dicho desistimiento ha ocasionado unos determinados daños o perjuicios.

En el presente caso la parte actora pretende cobrar la totalidad del precio estipulado para la pensión durante todo el curso sin prestar ningún servicio y sin solicitar, conforme al artículo 1124 del Código Civil , el cumplimiento del contrato o su resolución, actuando en base a una clase de cláusula penal sancionadora del desistimiento de la otra parte, contraria a la doctrina de los artículos 1281 y siguientes y 1258 del Código Civil , por ser inherente a este contrato la posibilidad de desistimiento. La cláusula que se contiene en los Estatutos de la residencia, bajo el epígrafe Régimen Económico, en el punto octavo, establece: 'en el caso de abandonar la residencia antes del plazo acordado, la residente deberá avisar como mínimo 30 días antes (si no se realiza este aviso la residencia podrá reclamar el importe del curso completo). En cualquier caso, se comunique o no el aviso perderá la fianza quedando adjudicada en concepto de daños y perjuicios. No se devolverá en ningún caso dinero en efectivo'.

Aunque ciertamente no se ha probado que se hubiera realizado el preaviso, pues únicamente aparece la mera manifestación de la parte demandada de haber realizado una llamada telefónica, de la que no pudo precisar la fecha, la cláusula transcrita ha de considerarse nula por abusiva conforme a lo establecido en el artículo 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que señala que se considerarán abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos, de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a esos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

La cláusula citada al prever una indemnización que no atiende a los daños y perjuicios realmente causados, que únicamente se contempla para el incumplimiento de una de las partes, el consumidor, va contra el principio de reciprocidad, en perjuicio del usuario, y por ello ha de considerarse abusiva y, por consiguiente, nula, tal y como se estableció en la sentencia dictada en primera instancia, sin que tal pronunciamiento hubiera sido combatido por ninguna de las partes.

Cuestión diversa son los efectos de la declaración de nulidad de tal cláusula contractual. Al efecto, la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de Europa sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se traspuso al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que, a su vez, a través de su Disposición Adicional Primera , modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de Julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Estas disposiciones legales y otras normas de transposición de Directivas comunitarias, en la actualidad, se hallan refundidas en el Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El artículo 83 de esta Ley establecía, bajo el epígrafe 'Nulidad de las cláusulas abusivas e interpretación del contrato':

'1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario'.

En contra de ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea venía declarando que cuando el Juez nacional considere abusiva una cláusula contractual, lo que vendría obligado a examinar de oficio una vez que contase con los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, se debía abstener de aplicarla, salvo si el consumidor se opusiera a ello. El Tribunal de Justicia ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1 de la citada Directiva que los Jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de normas de Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se ve confirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva, recordando que teniendo en cuenta la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende en su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Pues bien, si el Juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, ya que esa facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. De ello se deduce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al Juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula.

A partir de los referidos pronunciamientos se modificó el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que aparece redactado conforme al apartado veintisiete del artículo único de la Ley 3/2004, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que actualmente consta de un único párrafo que, literalmente, dice: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. En base a tal precepto, por tanto, declarada la nulidad de la cláusula litigiosa, la misma ha de ser excluida del contrato, y no pudiendo hacerse uso de la facultad moderadora, como se hizo en la instancia, es procedente revocar la resolución dictada, absolviendo a la demandada del pago de la indemnización que se le reclama, debiendo tenerse en cuenta además que para el pago del precio correspondiente al mes de enero en que permaneció en la residencia durante 18 días, todavía tiene la actora en su poder la fianza abonada en el momento de efectuar la reserva.

Tercero.-De conformidad con lo establecido en el art. 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Rosario contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova en autos de juicio verbal 81/13 -rollo de Sala 54/14-, cuya resolución se revoca absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.