Sentencia Civil Nº 432/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 454/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 454/14

SENTENCIA Nº 000432/2014

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a once de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Paterna, con el nº 000437/2013, por D. Rubén y Dª Inés representado en esta alzada por el Procurador Dª. Silvia Gastaldi Orquin contra PROMOCIONES LA SOLANA,36 S.L. representado en esta alzada por el Procurador D.Carlos Gil Cruz, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES LA SOLANA, 36, S.L., siendo impugnada la sentencia por D. Rubén y Dª Inés .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de Paterna, en fecha 22 DE ABRIL DE 2014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Gastaldi Orquin, en nombre y representación de D. Rubén y Dª Inés contra Promociones la Solana 36 S.L. representada por el Procurador de los tribunales D.Carlos Gil Cruz sobre reclamación de cantidad; debo condenar y condeno a Promociones la Solana 36 S.L. a que una vez firme esta sentencia abone a D. Rubén y Dª Inés , en concepto de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las fincas, la cantidad de 1.860 euros al mes por el período comprendido entre el mes de noviembe de 2005 y el 19 de junio de 2.006 y la cantidad de 930 euroa al mes por el período comprendido ente el 14 de noviembre de 2012 y la fecha en que se haga la efectiva entrega de la propiedad; y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Promociones La Solana 36, S.L rerpresentada por el Procurador de los tribunales D.Carlos Gil Cruz contra D. Rubén y Dª Inés representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Gastaldi, debo condenar y condeno solidariamente a D. Rubén y Dª Inés a que una vez firme esta sentencia abonen a Promociones La Solana 36, S.L, la cantidad de 14.253 euros mas los intereses legales de aquella cantidad desde la fecha de interposición de la demanda todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PROMOCIONES LA SOLANA, 36, S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 12 de noviembre de 20134.

Fundamentos

PRIMERO.-Se presenta a demanda por don Rubén y doña Inés contra Promociones La Solana 36 S.L. en reclamación de 188,816.80€ correspondiendo la cantidad de 119,970€ en concepto de indemnización siendo los presupuestos básicos de la demanda que los actores en su momento eran propietarios en pleno dominio de la finca registral NUM000 del número quinto de Registro de esta población suscribiéndose con la demandada, por los actores, el 13/03/2001 contrato de opción de compra del mencionado solar a favor de la mercantil, pagándose parte en dinero y otra parte en un bajo comercial de 100 m de extensión, y que el 25/02/2004 se elevó escritura pública la referida opción obligándose la demandada a transmitir un local comercial de 38.36 m y otro de 100 m que habrían de ser acompañados por una vivienda y una plaza de aparcamiento así como cuarto trastero; todo ello como efecto de la cesión en su momento verificada de la propiedad de los actores estipulándose como plazo para la terminación de la construcción y por tanto para la entrega, 24 meses contados a partir de la concesión de la licencia de obra es decir el 27/10/2003 y que conforme a lo acontecido la demandada concluye la obra de conformidad con la documental presentada el 04/05/2007 pese a lo cual no es entregado al día de la fecha ninguno de los inmuebles de las fincas mencionadas en el acuerdo. Que la vista del tiempo transcurrido se requirió a la demandada el 30/11/2007 para que cumplieran los términos del contrato en su día suscrito.

Con expresa oposición de la demandada, si bien en primer lugar debe darse paso a la especificación del folio 545 de actuaciones en la que esta se allana parcialmente, tras la contestación al folio 357, única y exclusivamente en lo referente a la entrega de las fincas objeto de acuerdo en su día firmando, oponiéndose y en todos los términos a la indemnización solicitada y formulando a su vez reconvención, debe observarse en ese sentido la diligencia de ordenación de 02/09/2013 en la que se menciona encontrarse este último dentro del plazo. Asimismo se formula reconvención en cuantía de 14,493.95€ con respecto a las modificaciones que y durante la construcción los actores solicitaron para la realización de modificaciones en la distribución de la vivienda, e incluso la colocación determinado tipo de electrodomésticos por valor de lo reclamado. Básicamente la contestación se establecen tres distintos argumentos primero existen un tema referente a unos terrenos propiedad de ferrocarriles de la Generalitat Valenciana que vienen referenciados por una comunicación del Ayuntamiento de Burgassot para acreditar la disponibilidad de terrenos que estaban incluidos en el proyecto de urbanización terrenos que se ve en la obligación de comprar para posteriormente entregarlos al Ayuntamiento de referencia y todo ello baja el requerimiento verificado 08/04/2004. En segundo lugar el hecho de haber exigido de forma sorpresiva un centro de transformación de energía eléctrica por la distribuidora Iberdrola siendo que éste se aprueba con fecha 08/02/2007 y que es comunicado el 15/06/2005 a la promotora. Asimismo se añade lo que denomina la falta de obtención de la licencia de primero ocupación del garaje en atención a cuya ausencia el mismo ayuntamiento deniega el 27/12/2006 la licencia de utilización de este si bien concedía el de las viviendas.

Se dicta sentencia con fecha 22/04/2014 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda principal interpuesta condenando a la demandada a que abone a los actores en concepto de daños y perjuicios por retraso en la entrega de las fincas la cantidad de 51860 al mes por el período comprendido entre el mes de noviembre de 2005 y el 19/06/2006 y la cantidad de 5930 árboles pero el período comprendido entre 14/11/2012 y la fecha en la que se haga la efectiva entrega de la propiedad estimando parcialmente la demanda reconvención al sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Esta Audiencia Provincial de Valencia, se ha pronunciado con reiteración sobre la vinculación entre los motivos de apelación y los posibles pronunciamientos de la sentencia de alzada, baste por las demás la Sentencia de 28 Septiembre del 2012 :'...art 465... en su número 4, conforme al cual «La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.»...El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de /4/2/2009 (...)nos dice: «Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante»...' en tal sentido, y en la misma línea restrictiva de los posibles pronunciamientos de la alzada SAP, Civil Sección 8 del 10 de Febrero del 2012 o la del 20 de Febrero del 2012 con respecto a la vinculación de lo expuesto en los principales escritos del procedimiento y lo expuesto como motivo para apelar.

Se interpone recurso de apelación por la mercantil demandada Promociones La Solana 36 S.L. al folio 754 alegándose en primer lugar, que en realidad el cómputo del día de inicio debe verificarse de manera diferente a la establecida en la sentencia y así debe hacerse desde el 25/02/2004 que es la fecha de entrega de las fincas que en su momento fueron objeto de escritura pública. En segundo lugar la consideración de que el retraso no es imputable a la mercantil demandada primero por el hecho de la argumentación en su día expuesta sobre aquellos terrenos que han sido reclamados por el Ayuntamiento y que pertenecían a ferrocarriles lo que obliga a la demandada a tener que adquirir para entregar, y en tal sentido la pérdida de 8598.70€ en esta operación; teniendo en cuenta que una vez adquiridos de su propietario se tienen que ceder de forma gratuita al Ayuntamiento el 06/03/2007 con lo que evidentemente hay un retraso de Promociones La Solana 36 S.L. a dichas actuaciones impuestas por el Ayuntamiento. En segundo lugar, el hecho del centro de transformación de energía eléctrica y de los pasos dados en su construcción en el que el 15/06/2005 se comunica a la Promociones La Solana 36 S.L. que para dotar de energía es necesario construir aquel aprobándose el 08/02/2007 dicho centro y el 05/03 del mismo año es cuando se publica con lo que además hasta tanto no quedará resuelto este tema tampoco podía terminarse y entregar las referidas fincas. Asimismo la falta de licencia de la ocupación del garaje que si bien es cierto que el certificado final de obra se obtiene el 27/12/2006 el 20/03/2007 se deniega la licencia de utilización de garaje en donde se ubica no sólo la plaza sino también el trasero para entregar. Asimismo se vuelve a reiterar el hecho de haber tenido que seguir un procedimiento judicial para la entrega de 40.09 m que habían sido objeto de permuta y que no habían sido entregados lo que también produce como efecto dicho retraso. Asimismo se considera excesiva la cantidad concedida de indemnización, primero por considerar que el plazo no era esencial que el incumplimiento había sido impuesto u obligado por terceros que no por la promotora y en tal sentido se añade primero la inexistencia de la prueba de la justificación de ausencia de ganancia que es el elemento sólo que debe sustentarse una indemnización así como la falta del criterio de haber tenido en consideración la crisis inmobiliaria con respecto a la determinación de este último extremo.

Asimismo se impugna la sentencia por los actores con una base fundamental a la consideración de que la estimación parcial de la reconvención formulada no puede darse en tanto que hay un incumplimiento del plazo por la demandada y por tanto no se puede permitir por aplicación del 1124 del Código Civil estimar la reconvención ni en parte ni totalmente, con lo que se articula una incongruencia omisiva en la resolución pues en la sentencia se reconoce que a fecha de su emisión no se había procedido a la entrega de los bienes y no obstante se estima la reconvención.

TERCERO.-Con respecto a la cuestión relativa tanto al retraso no imputable en el concepto de los terrenos propiedad de Ferrocarriles de la Generalitat debe señalarse que es reiterada la jurisprudencia que viene señalando la necesidad de que la diligencia exigible a una promotora de la construcción, este perfectamente acreditada en cuanto a su cumplimiento o no sea exigible mayor grado que el cumplido y lo bien cierto es que la denominada cédula urbanística, con absoluta independencia del momento en el que se solicite, debe ser un paso previo a la constitución de las obligaciones por parte de la promotora, y en tal sentido resulta absolutamente lógico el reproche verificado en la sentencia de instancia en cuanto a esta alegación en tanto que la información la tenia la promotora y por tanto cuando admite su obligación de entrega en plazo debió considerar aquella; y realidad la siguiente alegación debe seguir igual camino desetimatorio sobre el denominado Centro de Transformación de Energía Eléctrica pues requiere por parte de la promotor una previsión mínima, en realidad con respecto a la primera argumentación de mayor entidad en tanto que la concatenación de elementos contractuales derivados del plazo que se verifican por parte de las obligaciones contraídas por la misma, le obligan a extremar el cuidado de los compromisos que adquiere y de las posibilidades que tiene de dar cumplimiento a los mismos y es lo cierto que en este caso no se observan tal cumplimiento pues como señala diversa y distinta jurisprudencia del Tribunal Supremo de las que bastaría citar de 17 noviembre 2006 y de 8 noviembre 2007, que vienen a decir que «lo decisivo será la posibilidad que haya tenido el adquirente de conocer las limitaciones urbanísticas de la finca antes de comprarla y la diligencia desplegada por él para llegar a tal conocimiento.Es decir en realidad lo que se está poniendo en evidencia es la necesidad de verificar mediante la cédula (urbanística o por cualquier otro medio) la información que sea precisa sobre la situación urbanística de lo que se adquiere (en el caso de la sentencia citadas lo que se vende) y en este supuesto la misma situación urbanística. Así, según la sentencia de 2006 citada, 'no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos ( artículos 7.1 y 1258 CC ), imponga un especial deber de información de los vendedores que venga a coincidir con la que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente; lo que no ocurre, desde luego, cuando se trata de circunstancias o de condiciones que estén en contradicción o supongan modificación o alteración de hecho de cuanto se refleje en los Registro o Archivos...'es decir que alejándose de una exigencia excesiva o rigorista lo que se pretende es simplemente que los compromisos adquiridos no puedan sufrir alteraciones graves derivadas de información que obre en archivos públicos bajo la consideración que 'un comportamiento en buena fe, en cuanto supone un actuar diligente, hubiera permitido obtener con facilidad la información sobre la condición urbanística de las fincas que decía ignorar la entidad compradora cuando, ....' .en la misma línea desestimatoria tiene que seguirse el tema del Centro de distribución de electricidad en tanto que los condicionantes en este punto no han quedado en absoluto claro que pueda imputarse a la propia distribuidora pues es la realidad que mucho antes de firmarse incluso el documento privado del año 2001 ya se conocía por parte de la promotora lo que se pretendía, es decir una construcción que a su vez necesitaba más del doble de lo que se califica como potencia básica superior a 100 kW que de conformidad con el R/D referido año 2000 el número 1955 era de cien, en todo caso no ha quedado realmente acreditado que no hubiera podido conocer estas circunstancias antes incluso de la solicitud de la licencia de obras del 27/10/2003. Y jurisprudencia reiterada de esta Sección lógicamente por trasposición de las exigencias mantenidas por el Tribunal Supremo, en situaciones como la presente requiere como absolutamente imprescindible que se constate de forma probada que la promotora ni conocían y podía conocer, ni tenía obligación de hacerlo las circunstancias que llevan consigo la obligación de hacer ese centro de transformación. Por lo dicho en atención o expuesto deben desestimarse estos argumentos, si bien aun tienen que tratarse otros criterios de apelación como el referente a las licencias de uso del garaje, aun cuando en realidad no se aprecie con exactitud cuál es el problema para con la repercusión con el resto de las viviendas, local comercial y trastero que habrían de ser entregadas.

Y efectivamente debe darse razón a la oposición al recurso de apelación pues el primer motivo de este recurso se refiere al cómputo del día de inicio para el calculo de la indemnización y que por parte de la promotora no se planteó con ningún tipo de argumentación en su contestación y que resulta muy novedosa en el recurso apelación; pero la razón de fondo de su rechazo es que el último de los párrafos del fundamento jurídico tercero de la resolución apelada resulta de una contundencia poco discutible y los razonamientos especificados en el recurso apelación no son atendibles ante la misma, siendo pues que el cómputo debe verificarse tal como en dicho párrafo se considera pues realmente no se encuentran razones no sólo fácticas sino tampoco jurídicas para modificarlos pues cabe recordar aquí en primer lugar, que reiteradísima doctrina jurisprudencial impide conocer en apelación de cuestiones nuevas, que alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes y producen indefensión para la otra parte (entre otras, SSTS de SSTS de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , 2 de junio y 19 de noviembre de 1999 , 20 de enero de 2001 y 22 de julio de 2003 27 febrero y 9 julio 2007 , 23 enero , 19 marzo y 8 mayo 2008 y 3 febrero 2009 17 de Julio de 2009 , 18 de Diciembre del 2009 ), cuestiones tramitadas en recursos de casación pero que son predicables para el recurso de apelación, por idénticas razones y porque, en definitiva, resulta congruente con la redacción actual del artículo 456, 1 LEC , al referirse a las pretensiones formuladas o al nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo previamente, por todo lo dicho debe desestimarse esta argumentación.

Por último y con respecto a la pericial también es objeto de recurso con la argumentación de que en su emisión no se ha tenido en consideración determinados requisitos o criterios que se exponen en dicho recurso y que desde la crisis inmobiliaria hasta la falta de justificación de ausencia de ganancia se consideran no están debidamente acreditados; es lo cierto que con independencia de poderse cuestionar y por supuesto valorar el resultado probatorio de instancia también lo es que como señala reiterada jurisprudencia del mismo alto órgano ya citado tal como se específica en sentencias de 14 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011 Tribunal Supremo : '... Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración,...' insistiendo que es perfectamente asumible cualquier tipo de modificación, o determinación valorativa en segunda instancia, en realidad es uno de los objetivos del recurso de apelación pero ello debe responder algún tipo de criterio y el Tribunal Supremo a fijado '...: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio... ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ),... b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ),... o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ),... c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y,... d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ),y es lo cierto que no se observan ningún tipo de infracción de estas características, en realidad la ausencia que se echa tan de menos de alguno de esos criterios que se alegan en el recurso apelación no son en absoluto susceptibles de una invocación con efecto como se pretende por lo que también debe desestimarse y con ello la totalidad del recurso de apelación.

Queda así pues por dar tratamiento a la impugnación verificada por la actora principal cuyo límite, entre otras cosas porque la carga de apelación así lo impone, resulta ser la parte de la sentencia que le resulta perjudicial y en ese caso en concreto la estimación de la reconvención en los términos parciales que realiza el fallo y en tal sentido se alega la existencia de una incongruencia omisiva, como ya se ha expuesto que requiere especificar que la base fundamental para la desestimación de la reconvención habría de ser la existencia por parte de la actora de un incumplimiento contractual de manera que no puede reclamar una indemnización por la vía que realiza en tanto que ella antes ha incumplido el contrato que ahora pretende dar cumplimiento en la parte de esos extras o de obras específicas que se reclaman y que ha sido en parte estimado. Es de observar que al folio 664 se encuentra la contestación de los actores a la reconvención, y en ese sentido se alega básicamente la admisión de la existencia de un saldo a favor de la promotora, y exactamente se cifra en 14,263.20€ . Pero lo cierto es que en realidad la base de la reclamación se enmarca más en el cumplimiento de una obligación en general que en cualquier otro tipo de naturaleza, y no es admisible oponer el incumplimiento del plazo para a su vez dejar de pagar las obras extras que a renglón seguido se reconocen haber realizado, por lo que no puede ser atendida la excepción de contrato no cumplido expuesta por la actora en este caso demandada por vía reconvencional pues en realidad y con independencia incluso de su reconocimiento responden a un régimen de reclamación al que no pueden ser sustraídas con absoluta independencia para con respecto a la demanda principal. De modo y manera que no quedan supeditadas a poder haber sido reclamadas en un procedimiento independiente y por tanto no es posible emitir dicha excepción para con respecto a las mismas con lo que también debe ser desestimada la impugnación verificada.

CUARTO.-La desestimación del recurso y de la impugnación conlleva que se impongan a cada parte proponente, las costas causadas derivadas de su apelación o impugnación en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Promociones la Solana 36 S.L. contra la sentencia dictada con fecha 22/04/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Paterna en Juicio Ordinario 437/2013.

SE DESESTIMAla impuganación interpuesta por don Rubén y doña Inés contra la sentencia dictada con fecha 22/04/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Paterna en Juicio Ordinario 437/2013.

SEGUNDO.-SE CONFIRMAíntegramente la citada resolución.

TERCERO.-SE IMPONENa cada parte proponente, las costas causadas derivadas de su apelación o impugnación en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.