Sentencia Civil Nº 432/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 65/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/034645
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0034645
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 65/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 2494/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Diana
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS
Abogado/a / Abokatua: Diana
Recurrido/a / Errekurritua: Urbano y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR OTALORA ARIÑO
Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO LATIRTEGUI SEBASTIAN
S E N T E N C I A Nº 432/2014
ILMOS. SRES.
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 2.494/2011 del
Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, a instancia de D.ª Diana apelante - demandante,
quien asume su defensa y es representada por la Procuradora Sra. MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS,
contra D. Urbano apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. ITZIAR OTALORA ARIÑO y
defendido por el Letrado Sr. IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIAN, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 9 de octubre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de octubre de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente las demandas interpuestas por la Procuradora Sra. González Cobreros en representación de Dª Diana y de la Procuradora Sra. Otalora Ariño en representación de D. Urbano declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los ahora partes con los efectos legales inherentes a tal situación y en particular los siguientes: La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Ambrosio y Natalia a su madre Diana con patria potestad compartida entre ambos progenitores, que comprende la toma conjunta de decisiones comunes que afecten a los hijos menores tales como las relacionadas con su lugar de residencia o Centro Escolar al que acudan, con lo que ambos progenitores han de mostrar comunicación y acuerdo debiendo en caso de conflicto dirimir la facultad decisora en beneficio de uno u otro progenitor la Autoridad Judicial.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Bilbao, y el ajuar doméstico existente en ella a Diana en beneficio de los hijos menores que con ella conviven.

El padre disfrutará de la compañía de los dos hijos menores y se comunicará con ellos, en el caso de Natalia según los acuerdos que alcancen padre e hija y con el menor Ambrosio en defecto de acuerdo estará un fin de semana al mes desde el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas y quince días en verano en el mes de junio o de julio debiendo notificarlo con dos meses de antelación, una semana en navidad y en semana santa también con comunicación anticipada de al menos un mes, con entregas y recogidas en el domicilio materno.

Se establece una pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes por un importe de 1.200 euros mensuales por ambos, que deberá ser abonada por Urbano en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal fin designe Diana ; y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Además de lo anterior, el padre sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que pudieran producirse. Se considerarán gastos extraordinarios los derivados de, gastos médicos, odontológicos, oftalmológicos y similares no incluidos en la Seguridad Social; gastos escolares que excedan de los ordinarios tales como colonias y campamentos de verano, clases particulares de refuerzo y apoyo y material escolar requerido para ello, y similares que sean sobrevenidos.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 65/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El importe de la pensión de alimentos en favor de los hijos, que la sentencia establece en 1.200 euros mensuales (400 euros por cada uno de los hijos), es objeto de recurso por la demandante que interesa se eleve a la cantidad de 1.800 euros, y de impugnación por el demandado, que interesa se reduzca a un importe de 600 euros mensuales.

La demandante hace valer al efecto lo acordado por las partes en el convenio de Diciembre de 2010, y la falta de pronunciamiento sobre el incremento de gastos de la hija María Virtudes derivados de sus estudios universitarios, lo que quebranta el favor fiii y también el principio de proporcionalidad en las pensiones, siendo los ingresos del padre superiores a los manifestados. Añade que no se ha valorado debidamente la imposibilidad de la recurrente de hacer frente a los gastos de los hijos, y la total falta de dedicación del padre a su cuidado y atención, lo que supone un quebranto económico en la madre custodia, pues el importe de las pensiones se fija teniendo en consideración que los hijos permanecen con su padre en los periodos de visitas, visitas que sin embargo, no se cumplen.

El demandado por su parte solicita la reducción, alegando la alteración de sus circunstancias con posterioridad a la demanda, contando con una única nómina, y con un pasivo establecido en el concurso de acreedores de 240.000 euros, cuando por el contrario la situación económica de la madre ha mejorado.

No acogemos el recurso y tampoco la impugnación, al considerar que la capacidad económica de los padres, y las necesidades de los hijos han sido correctamente valoradas por la juzgadora de instancia, respetándose el principio de proporcionalidad, en el importe establecido.

Sin dejar de reconocer la plena validez y eficacia a los acuerdos que los cónyuges pudieran alcanzar en cualquier materia relativa al derecho de familia, también lo es que dichos acuerdos al igual que las medidas que se adopten en una sentencia pueden sufrir modificaciones si se acredita una alteración sustancial de las circunstancias ( art. 775 LEC ).

Y eso es lo que ha ocurrido en el supuesto de autos, porque por una parte, el demandado ha tenido un nuevo hijo, lo que ha increnetado su gastos, y por otra parte, sus ingresos se han visto disminuidos, contando únicamente como ingresos relevantes los derivados de su actividad laboral en el Hospital de Galdakano.

Dichos ingresos se han valorado correctamente en la sentencia, no existiendo ningún dato que permita afirmar que el demandado realiza mayor número de guardias y por ello perciba más ingresos; tampoco pueden acogerse las alegaciones del demandado pues su nómina alcanza el importe que fija la sentencia, sin que quepa descontar los importes ya percibidos en concepto de adelantos, o de retenciones.

La sentencia valora expresamente la existencia de gastos derivados de la universidad de la hija mayor, y de ahí que a pesar de la reducción de ingresos del padre, mantenga el importe de la pensión, prácticamente en la misma cuantía de la acordada en las medidas provisionales.

Tampoco puede repercutirse en el importe de la pensión fijada, los gastos que generen durante los periodos de comunicación que deberían permanecer con su padre; no existen datos que permitan cuantificar tales gastos, y además tampoco puede afirmarse que la falta de comunicación tenga carácter definitivo.

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios, que el demandado solicita la previa aceptación y consentimiento de ambos cónyuges, sobre el concepto e importe, decir que tal petición no fue realizada en su demanda, luego la sentencia no contiene omisión alguna en este aspecto.

En cualquier caso lo que el recurrente solicita, es lo se aceptó por ambas partes en su acuerdo de 30 de diciembre de 2010, cuya modificación en este punto no se ha solicitado, luego sin necesidad de pronunciamiento expreso habrá de estarse a lo allí acordado.



SEGUNDO.- La demandante recurre así mismo el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, solicitando se revoque la sentencia, estableciendo que la comunicación del padre con sus dos hijos menores sea de una tarde a la semana, un fin de semana cada quince días, un mes en verano y una semana en Semana Santa y en Navidades, conforme al acuerdo suscrito, y en caso de no ser así se sufraguen las actividades de ocio sustitutivas y cuidado en exclusiva por el padre.

Sostiene la recurrente que los hijos han manifestado su deseos de relacionarse con su progenitor, debiendo estarse por ello a las visitas acordadas en el acuerdo de 30 de Diciembre de 2010, y ello porque el padre debe integrarse en su vida evitando la desidia que manifiesta hacia ellos y que ha provocado una falta total de comunicación con sus hijos al día de hoy.

Es cierto que el denominado régimen de visitas es un complejo derecho deber, que articula el derecho del progenitor no custodio a comunicarse con sus hijos, a la vez que le obliga a mantener tal comunicación, pues a través de ella se contribuye a procurar a los hijos una formación integral, formación que están obligados a dar.

Pero también es cierto que el régimen de comunicación debe ser establecido en interés de los menores, interés que en este caso no aconseja incrementar la comunicación con su padre, dado que éste no muestra interés en mantener relación con ellos (no ha efectuado alegación alguna al recurso de la contraparte en este punto), lo que significa que los menores pudieran verse desasistidos, y desamparados, si se les obligara a una comunicación mayor.

Las obligaciones derivadas del cumplimiento del derecho de visitas y las derivadas del cumplimento de la obligación de alimentos no son correlativas, luego el incumplimiento de una no autoriza a incrementar la cuantía de la pensión de alimentos, de la misma forma que el incumplimiento de la pensión de alimentos, tampoco autoriza a prohibir la comunicación con le obligado a su pago.



TERCERO.- Desestimándose el recurso y la impugnación cada parte hará frente a las costas generadas con su tramitación.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que n os viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D.ª Diana y la impugnación de D. Urbano , frente a la sentencia de fecha de fecha 9 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenado a los apelantes al pago de las costas ocasionadas con su respectivo recurso e impugnación.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del ts, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 0065 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.