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21/09/2016
Sentencia Civil Nº 432/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 438/2014 de 29 de Diciembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Diciembre de 2015
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GOMIS MASQUE, MARIA DELS ANGELS
Nº de sentencia: 432/2015
Núm. Cendoj: 08019370132015100429
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 438/2014 3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 255/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANTA COLOMA DE GRAMENET
S E N T E N C I A N ú m. 432/15
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 255/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de D/Dª. Doroteo , Estela , Rita y Laureano contra D/Dª. Carmen , Teofilo , Marisa , Agueda , Amadeo , Guillerma , Eusebio y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Santa Coloma de Gramanet , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carmen , Teofilo , Marisa y Agueda contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Merce Caba Samper en nombre y representación de D. Doroteo , Estela , Laureano y Rita seguidos contra Carmen , Teofilo , Marisa , Agueda , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Santa Coloma de Gramanet, Eusebio , Guillerma y Amadeo acuerda la obligaciónde la Comunidad de llevar a cabo las obras necesarias para la instalación del ascensor en los términos indicados en el proyecto técnico acompañado a la demanda, así como la constitución de servidumbre permanente sobre el es pacio del patio de luces que sea preciso ocupar, obligando al resto de propietarios a estar y pasar por tal pronunciamiento.
Fjándose en su caso en ejecución de sentencia la indemnización por la servidumbre constituida la cual será fijada por la vía incidental del art. 712 LEC . Con expresa imposición de las costas a las demandadas.'
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada xxx mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2015 .
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.
Fundamentos
PRIMERO .-Con la demanda los actores, Doroteo , Estela , Rita y Laureano , ejercitan, al amparo de lo dispuesto en el art. 553-24.6 CCCat , acción que dirigen contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de SANTA COLOMA DE GRAMENET y contra los propietarios de los elementos privativos que se ven afectados por la pretensión deducida, esto es, contra Eusebio , Carmen y Amadeo y Guillerma , copropietarios de la vivienda NUM002 , Teofilo y Marisa , copropietarios de la vivienda NUM003 , y Agueda , propietaria del NUM004 y NUM005 , solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde la obligación de la comunidad de llevar a cabo las obras necesarias para la instalación del ascensor en los términos indicados en el proyecto técnico acompañado, así como la constitución de servidumbre permanente sobre el espacio de patio de luces que sea preciso ocupar, obligando al resto de propietarios a estar y pasar por tal pronunciamiento.
Comparecen los propietarios codemandados (si bien en interés de la comunidad de propietarios de la vivienda bajos primera comparece únicamente la copropietaria Sra. Carmen ), que litigan unidos y bajo una misma representación, y se oponen a tal pretensión, alegando, en esencia: (a) Que si bien no discuten la edad ni las dolencias que afectan a los actores, cuestionan la incidencia en su mobilidad y la suficiencia de las mismas para justificar la imposición de la instalación pretendida; (b) Que, ante la voluntad contraria de la comunidad, no existe marco legal para la para la procedencia de la pretensión deducida, al no ser la misma incardinable en el art. 553-39, pues supone una autèntica expropiación de parte de elementos privativos que afectan gravemente a viviendas y a su habitabilidad, e infringir el art. 553-25.4, al no concurrir el consentimiento de los propietarios afectados; (c) Que, atendiendo a criterios de ponderación, no es admisible el daño patrimonial y moral que se causa a determinados propietarios para otorgar derechos o beneficios a otros (d) En último término, y a tenor del dictamen pericial aportado, cuestionan la viabilidad técnica del proyecto.
El procedimiento se ha seguido en rebeldía de la comunidad de propietarios.
La sentencia de primera instancia estima la demanda, acordando la obligación de la comunidad de llevar a cabo las obras necesarias para la instalación del ascensor en los términos indicados en el proyecto técnico acompañado a la demanda, así como la constitución de servidumbre permanente sobre el espacio del patio de luces que sea preciso ocupar, obligando al resto de propietarios a estar y pasar por tal pronunciamiento; y fijándose en su caso en ejecución de sentencia la indemnización por la servidumbre constituida la cual será fijada por la vía incidental del art. 712 LEC .
Frente a dicha resolución se alzan los codemandados comparecidos por medio del presente recurso y la impugnan en todos sus pronunciamientos, reiterando los argumentos en los que basaron su oposición y alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en relación a la incidencia de la instalación del ascensor en los elementos privativos propiedad de los apelantes, a la valoración de la necesidad de ésta para la mobilidad de los actores y a la viabilidad técnica del proyecto de instalación, así como en infracción de las normas y jurisprudencia aplicables.
En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.
SEGUNDO. -Antes de entrar en el examen del caso concreto es oportuno examinar en marco legal y jurisprudencial en el que debe resolverse la controversia.
Hemos de partir de la regulación de la propiedad horizontal contenida en el Llibre Vè del Codi Civil de Catalunya relativo a los derechos reales, aprobado por
Vemos que el legislador catalán facilita que se dote del servicio de ascensor a los edificios que carecen del mismo, considerando que resulta de interés general, así adopta un régimen muy favorable a ello tanto en lo relativo a las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos, vinculación de éstos y obligación de contribución a su instalación; en esta línea, a los artículos señalados cabe añadir el art. 553-25.5 ('Es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se refieren a: a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores. b) Las innovaciones exigibles para la viabilidad o la seguridad del inmueble, según su naturaleza y sus características'), el art. 553- 30.3 (' Los acuerdos relativos a la supresión de barreras arquitectónicas o a la instalación de ascensores y los que sean precisos para garantizar la accesibilidad, habitabilidad, uso y conservación adecuados y la seguridad del edificio se rigen por lo establecido por el apartado 1', esto es, ' Los acuerdos obligan y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes, sin perjuicio de lo establecido por el apartado 2.') y 553-44.3 (' Todos los propietarios deben sufragar necesariamente los gastos que comporten la supresión de barreras arquitectónicas y el establecimiento del servicio de ascensor, de acuerdo con la normativa de vivienda, y de los servicios imprescindibles para la transitabilidad y seguridad del edificio. Los propietarios pueden exigir el fraccionamiento del pago en mensualidades durante un año').
Para una más adecuada exégesis de la normativa vigente es conveniente recordar que la legislación, tanto estatal como autonómica, ha ido progresando en materia de supresión de barreras arquitectónicas y de otros tipos para favorecer la plena integración, en condiciones de igualdad, de las personas con minusvalías físicas a las que, en cuanto a los obstáculos arquitectónicos, se ha venido asimilando las personas de mayor edad (70 años o más); a este respecto resulta muy ilustrativa la STSJCat de 11.6.2012. Y ello se ha hecho, no solo en el campo de los deberes públicos que obligan a las Administraciones competentes, sino también en la esfera del derecho privado, partiendo de que la propiedad no es un derecho absoluto sino que queda limitado por la función social que ha de cumplir y que ha evidenciado el Tribunal Constitucional en interpretación del art. 33 de la Constitución Española en múltiples ocasiones. Podemos citar al efecto la STC 204/2004 de 18-11-2004 .
Como indica la señalada sentencia del TSJCat, de reiterada cita, fue primero la jurisprudencia la que, para conciliar los derechos de las personas con discapacidades y la autonomía de la voluntad y libertad de actuación de los propietarios en el ámbito privado sobre todo en la copropiedad bajo la fórmula jurídica de propiedad horizontal, la que, haciendo uso de la posibilidad interpretativa de las leyes que le confería el art. 3 del CC , había flexibilizado, por un lado, el requisito de la unanimidad para estimar viable un acuerdo comunitario para la realización de este tipo de obras en las fincas sometidas a dicho régimen y, de otro, había intensificado la solidaridad comunitaria en orden a la contribución económica para la realización de tales obras estimando que dichos gastos concernían no solo a los que habían votado favorablemente el acuerdo sino también a los disidentes 'pues la instalación del ascensor ha de reputarse no sólo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble y no simple obra innovadora de mejora, ya que se trata de un edificio de cuatro plantas y la normalización de su disfrute por todos los inquilinos así lo impone'.( SSTS de 21-10 - 2008 , 28-9-2006 , 22-11-1999 o 22-9-1997 ).
En el marco normativo es oportuno señalar los avances legislativos operados por la Ley 15/1995 de 15 de mayo (que permite superar, tanto a las personas con minusvalías como a los mayores de 70 años, la inexistencia de acuerdo comunitario con un procedimiento dirigido a obtener la autorización judicial para la realización de las obras de supresión de barreras), la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad cuya Disposición adicional tercera modificó el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 y laLey 26/2011 de 1 de agosto, en virtud de la cual se da una nueva redacción a este mismo precepto.
En el ámbito autonómico, cabe citar el art 11 de la Llei 20/1991 de 25 de noviembre, de promoción de la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas o los arts 35 y 36 de la, hoy derogada, Ley de la Vivienda 24/1991, desarrollada por elDecreto 135/1995. En todos estos casos, no obstante, no existía precepto legal autonómico que obligase a la Comunidad a sufragar ni total ni parcialmente las obras, debiendo estarse a estos efectos a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21-7-1960 en la redacción dada por la Ley 5/2003 que rigió en Catalunya hasta la entrada en vigor del Libro V del CCCat.
Asimismo, la regulación del régimen de propiedad horizontal en esta materia, esto es la interpetación y aplicación de los arts. 553-25.4 y 553- 39.2 en relación con el 566-1 CCCat , en concreto la posibilidad de ocupar parte de los elementos privativos para la instalación del ascensor sin consentimiento del propietario afectado, ha sido objeto de estudio y desarrollo jurisprudencial por parte del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.
Entre las sentencias que tratan el tema, es preciso, en primer término, traer a colación la STSJCat de 20.2.2012, que, en su parte dispositiva, declara ' como doctrina legal que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permite la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque suponga la ocupación de parte del elemento privativo destinado a local siempre que el gravamen no suponga una pérdida de funcionalidad o económica del mismo'.
Esta sentencia, tomando como precedente los arts. 9.1.c ) y 11.4 de la LPH de 21.7.1960 y la interpretación que ha hecho de ellos el Tribunal Supremo aplicando los criterios establecidos en el art. 3.1 CC , declara la doctrina transcrita partiendo, en resumen, de las siguientes premisas:
-El artículo 553-24.4 CCCat viene a proclamar que la pérdida de utilidad de parte del edificio sea de los elementos comunes sea de los privativos -ya que no se distingue- no puede ser realizada sin el consentimiento expreso del propietario particularmente afectado, lo que no supone más que asentar -también en el régimen de la propiedad horizontal- el principio general de que nadie puede, sin una causa legal o mediante su voluntaria renuncia, ser privado de sus derechos. Sin embargo, dicho precepto es compatible con la previsión del artículo 553-39.2 que limita por razones de utilidad privada y en razón a la función social de la propiedad , reconocida constitucionalmente, el haz de facultades dominicales previstas en las normas jurídicas generales ( arts. 541.1 y 541.2 CCCat ) permitiendo en determinadas condiciones la constitución de servidumbres a favor de la comunidad en elementos privativos. De este modo la necesidad del consentimiento expreso del interesado operaría cuandopara la disminución de las utilidades a las que se refiere la norma no pudiese ser constituida una servidumbre ex art. 553-39 del CCCat .
- 'Pese a que la ocupación de parte del espacio del localpara realizar el hueco base del ascensor impide utilizar ese mismo espacio al dueño de la finca no por ello se convierte en una privación definitiva del derecho dominicaltoda vez que el uso podría recuperarse si avances administrativos o tecnológicos permitiesen otra ubicación del ascensor y en cualquier caso a la extinción del régimen ( art. 553-37.1 CCCat )'. ' La servidumbre solo podrá imponerse cuando sea jurídicamente tolerable, esto es, cuando no produzca perjuicios sustanciales como sería si con su constitución quedase gravemente afectado funcional o económicamente el elemento privativo, en este caso el local'. La limitación, pues, ha de ser en todo caso parcial debiendo ser el juez el que resuelva en cada caso el conflicto que en relación con tal cuestión se plantee. Los criterios a tener en cuenta serán los anteriormente expuestos de ponderación de los intereses en juego y de proporcionalidad.
- Requisitos constitución de servidumbre ( 553-39): a) que la instalación del servicio, que ha de suponer una mejora, haya sido acordada por la Junta con el quórum debido -en el caso, declaró que es suficiente la prevista en el art. 553-25.5.a) CCCat , aunque comporte la modificación de elementos comunes-; b) que no exista otra forma de implementar la mejora, de forma que la afectación sea 'indispensable', para lo cual habrá que atender a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan; c) que la servidumbre no suponga una privación total del elemento de uso privativo o de su funcionalidad;d) que no afecte a la vivienda 'en sentido estricto'. Por tanto puede constituirse la servidumbre en locales, aparcamientos, terrazas o patios incluso de uso privativo si se dan los restantes requisitos; y e) que se abone la indemnizaciónque corresponda conforme al art. 553-39.4 CCCat , que comprenda los daños y perjuicios causados al propietario afectado.
Posteriormente, la Sentencia del mismo Tribunal de 25.3.2013 ,procede a completar la doctrina legal sentada en la citada STSJC 15/2012, de 20 de febrero, declarando que 'la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permite, igualmente, la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque implique la ocupación de parte del elemento privativo anexo o accesorio a una vivienda que viniera determinado como tal en el título de constitución, siempre que el gravamen no suponga una pérdida intolerable de funcionalidad o económica del mismo ponderadas racionalmente las circunstancias del caso y los intereses en juego'.
Dicha sentencia, que resuelve un supuesto en el que, como el que nos ocupa, la instalación del ascensor que se pretende afecta a un patio privativo. Reitera el razonamiento y la doctrina de la STSJ anterior y la completa o puntualiza, apuntando como cuestión a decidir 'si es posible la constitución de la servidumbre sobre el patio de los recurrentes, por tratarse -en palabras del art. 553-39.2 CCCat - de un 'elemento de uso privativo diferente de una vivienda en sentido estricto' y, en caso afirmativo, si el grado de privación de la utilidad o de la funcionalidad de dicho elemento es o no tolerable atendidas las circunstancias del caso'; a lo que responde afirmativamente, con el razonamiento siguiente:
'si bien la característica principal -no exclusiva- de los anexos es su vinculación para todos los efectos a un elemento privativo(cfr. 553-54.1, 562- 7 y 562-9 CCCat), de la misma forma que el legislador prevé (Cfr. art. 553-10.2.b , 553-11.2.ay 553-25.2 CCCat ) que puedan quedar desvinculados de él modificando el título de constitución, bien para vincularlos a otro elemento privativo, bien para convertirlos en uno de éstos si poseyeren independencia funcional en la forma descrita en el art. 553-33 CCCat , el propio legislador también prevé y por las mismas razones que puedan quedar afectados por la constitución de una servidumbre permanente en beneficio de la comunidad, aunque sean accesorios de una vivienda( art. 553-39.2 CCCat )'. 'Dado que el patiopropiedad de los recurrentes afectado por el acuerdo de la Junta de propietarios impugnado constituye, junto con otro patio de las mismas características -'de luces'-, un 'anexo' o 'accesorio'del departamento de la planta baja al que se hallan vinculados por el título de constitución 'hasta el techo de esta planta', es preciso concluir que, conforme al art. 553-39.2 CCCat , es susceptible de soportar una servidumbre en favor de la comunidad,como es el caso de la que tiene por objeto la instalación de un ascensor'.
En otro orden de cosas, y en relación a la interpretación y aplicación del art.553-25.6 CCCat (que aquí nos ocupa) es oportuno traer a colación la STSJCat de fecha11.6.2012,la cual, partiendo de la premisa que 'La promulgación del Libro V del CCCat por Ley 5/2006 de 10 de Mayo, supuso ciertos cambios en esta materia al establecer por un lado una mayoría exigua para conseguir el acuerdo comunitario para la instalación de los ascensores o instalaciones destinadas a suprimir barreras arquitectónicas y de otro, conseguido el acuerdo, imponiendo a todos los propietarios la obligación de hacerse cargo de los gastos. Aun en el caso de no obtenerse el acuerdo, el artículo 553-25,6 antes transcrito, permite a las personas con discapacidades dirigirse al juez para suplir la autorización de la Junta de propietarios, pero como pone de relieve la sentencia recurrida, omitiendo el procedimiento a seguir y los criterios que el Tribunal debe tener en cuenta para conceder o no la autorización. De otro lado, la doctrina más autorizada a la vista de lo dispuesto en el artículo citado '...obligar a la comunidad...' y en el artículo 553-44.3 (...) ha venido entendiendo que la autorización judicial no solo implicaba que la Comunidad debía soportar las obras no queridas por la mayoría, sino también atender íntegramente a su coste' y tras considerar que 'parece incontestable que el paso del tiempo produce por sí mismo menguas físicas que dificultan el acceso a los pisos altos por las escaleras, más si, como es usual, se tienen que transportar bultos o paquetes, afectando esta dificultad al disfrute de la vivienda en condiciones de igualdad respecto de quien no sufre tales deterioros. Y todo ello en el marco de la función social que ha de cumplir la propiedad para hacer efectivo a las personas minusválidas (o ancianos o de edad avanzada) el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada', afirma que procede interpretar el art. 553-26.6 CCCat en vistas a la evolución legislativa que la propia sentencia desarrolla y de la actual realidad social, lo que hace en los siguientes términos:
....'acreditada la negativa de la Comunidad a la realización de las obras demandadas, (el tribunal ) deberá realizar un juicio ponderado sobre las necesidades de tales (personas con discapacidad ) vecinos y las posibilidades de realización y asunción de las obras por los restantes, partiendo de que, en abstracto, los derechos de los primeros resultan más relevantes que los de los segundos en atención al valor superior que el principio de igualdad tiene sobre los derechos dominicales que desarrollan las normas relativas a la propiedad horizontal'; ... ' en tal juicio de ponderación o proporcionalidad deba el Tribunal considerar, por un lado, la clase y tipo de minusvalías físicas o la edad de los concretos peticionarios incluso su número, con independencia de que tales discapacidades hayan sido determinadas en vía administrativay, de otro, sin ánimo exhaustivo: a) el mantenimiento del propio sistema; b) los derechos que en su caso podrían resultar afectados por la instalación; c) el coste total de las obras; d) la capacidad de la Comunidad y de sus miembros para llevarlas a cabo sin afectar a su propia subsistencia, y, d) las ayudas oficiales previstas y con las que podría contar la Comunidad para sufragar las obras'. Asimismo, añadía que todas estas circunstancias a valorar, en tanto que condicionan la decisión a adoptar, se exige que aparezcan y se justifiquen en la fase declarativa del procedimiento, sin que pueda dejarse para ejecución de sentencia, lo cual tampoco sería posible por impedirlo de forma expresa el art. 219 LEC , conforme señalaba la STS 601/2011, de 19 Diciembre .
Y, en fin, en este mismo ámbito, la Sentencia del mismo Tribunal de6.5.2013 , que reitera la anterior, en el sentido de 'que no existe obstáculo legal para considerar la edad como un factor relevante en la reducción de la movilidad para la superación de las barreras arquitectónicas y que, en consecuencia, también se encuentran legitimadas las personas de edad avanzada, incluso sin especiales dolencias físicas, para acudir a solicitar el amparo judicial con fundamento en el art. 553-25.6 CCCat '.
Esta sentencia, si bien prácticamente no introduce ninguna novedad en el dibujo de la interpretación y aplicación del citado precepto, hace una puntualización interesante cuando afirma: ' en el bien entendido que la condena de hacer realizada a la Comunidad podrá resultar afectada por unos límites temporales que alcanzan a la cosa juzgada.Dichos límites pueden quedar modificados por el transcurso del tiempo y que en otro proceso si se introducen hechos nuevos como p. ej. alcanzar los 70 años o una edad avanzada otros propietarios, o que otro procedimiento menos oneroso (instalado por la Comunidad) fuera insuficiente tras una agravación de las discapacidades, puede nuevamente debatirse la instalación de un ascensor en la finca.O incluso que, en ejecución de sentencia, construido un método menos costoso (que la instalación del ascensor) para salvar las barreras arquitectónicas hasta los pisos segundos, posteriormente fuera insuficiente para otros propietarios (p. ej. de los áticos), todo lo cual deberán tener presente los comuneros para no incurrir, en su caso, en soluciones que luego resulten provisionales y poco útiles. En cualquier supuesto, la decisión sobre la forma concreta de supresión de las barreras arquitectónicas que como obligación de hacer ha dispuesto la sentencia habrá de adoptarse en una Junta de Propietarios convocada al respecto debiendo ser el Juez funcionalmente competente para la ejecución quien valore si se ha dado efectivo cumplimiento al título ejecutivo (sentencia firme), teniendo presente los parámetros indicados de proporcionalidad y razonabilidad'.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido recogida, y en buena parte positivizada, por la reforma operada mediante Ley 5/2015 (que, como ya se ha apuntado, no resulta aplicable al caso), y que se concreta en la modificación del art. 553 - 39.2, con referencia expresa a la constitución de servidumbres en elementos de uso privativo cuando se trata de la supresión de barreras arquitectónicas, y en la nueva redacción del art. 553- 25.5, respecto a la facultad de acudir a tal fin a la autoridad judicial las personas mayores de 70 años.
TERCERO.- Partiendo del marco jurídico desarrollado, procede entrar a conocer y resolver del supuesto planteado en el presente pleito, lo que impone partir de los siguientes hechos, que han resultado indiscutidos o suficientemente probados en autos:
(a) Que los actores, Sres. Laureano y Doroteo contaban en el momento de interponerse la demanda con 74 años de edad; por su parte, la actora Sra. Estela sufre, entre otras dolencias y discapacidades, una deficiencia del sistema nervioso y muscular (enfermedad de parkinson), osteoartrosis generalizada, degenerativa, que le provoca una alteración funcional en extremidades y c.v., así como una alteración en la vàlvula mitral; por último, la Sra. Rita padece lumbalgia crónica y hernias discales así como gonartrosis que le provocan una limitación funcional lumbar y de rodillas. Que en el edificio existen otras personas con dolencias que afectan a su movilidad, como la Sra. Genoveva , propietaria del piso NUM006 , que depuso como testigo (fue excluida como demandante al no haber comparecido a través de la preceptiva representación procesal), a quien habían implantado recientemente una prótesis de rodilla.
(b) Que el edificio de autos está compuesto de planta NUM004 y 2, una planta baja, compuesta de acceso al edificio, local y cuatro viviendas, plantas entresuelo, primera y segunda, compuestas de cinco viviendas cada una, planta ático, compuesta de cuatro viviendas y azotea. El inmueble carece de ascensor.
(c) Que la instalación del ascensor fue pospuesta en la Junta celebrada el día 16.10.2007 y denegada en la desarrollada el 27.11.2008, en las que se trató esta cuestión, al no alcanzarse las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo.
(d) Del proyecto para la instalación del ascensor encargado al arquitecto Sr. Luis Alberto , aportado con la demanda, resulta que el ascensor se colocará en el patio de luces del edificio, por considerarse el mejor espacio y por cumplir la normativa vigente. El ascensor será de tipo hidráulico y su recinto en su recorrido por el patio de luces desde la planta baja hasta la planta ático estará formada por una estructura metálica hecha a base de perfiles tubulares y malla metálica perforada de 3mm de grueso y de oberturas máximas reglamentarias (1x1 cm) que permite el máximo paso de luz, cumpliendo a la vez la normativa; en la planta baja habrá un zócalo de 20 cm de gero de 15cm de grueso, una plancha de malla lisa hasta un metro de altura y a partir de ahí la malla metálica perforada indicada (así lo manifestó en el acto del juicio el Sr. Luis Alberto , que declaró como testigo, aclarando lo indicado en el apartado de 'descripción de la obra menor' de la memoria del proyecto y tal como resulta de los planos del proyecto). El foso del ascensor será un foso suspendido y se situará en el techo de la planta sótano, dentro del forjado, teniendo unas dimensiones de 1'34 x 1'26 m y 0'40m de profundidad. La superficie del recinto del ascensor en planta es de 1'68m2 ; teniendo en consideración que la superficie del patio de luces en planta es de 5'74m2 , el porcentaje de ocupación es de 29'2%, este porcentaje de ocupación unido a la ubicación de la instalación y utilización de malla metálica perforada, permiten mantener la ventilación, no existiendo ninguna ventana que quede directamente enfrentada a la malla del recinto, estando todas ellas a más de 45cm de distancia frontal.
(e) La planta NUM004 y NUM005 es propiedad de la Sra. Agueda y está destinada a parking. El patio de luces afectado por la instalación del ascensor forma parte, como anexo, de las viviendas NUM002 y NUM003 , hasta la altura del techo de esa planta, y es elemento común desde la altura del techo de la planta baja hacia arriba.
La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos nos lleva a la confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos, que este tribunal acepta y comparte y que no han sido desvirtuados por las alegaciones de los recurrentes, en respuesta a las cuales bastan las siguientes consideraciones:
(a) Tal como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, no nos encontramos ante un supuesto de 'expropiación' de un elemento privativo, sino de la constitución de una servidumbre sobre determinados elementos privativos (patio de luces de los NUM002 y NUM003 y techo de la planta NUM004 ).
(b) Como se ha visto, sí existe base legal para que los tribunales puedan imponer la servidumbre solicitada. A este respecto, baste resaltar que concurren los requisitos más arriba señalados para la constitución de una servidumbre, así la instalación del servicio constituye una mejora para la finca (la exigencia de un acuerdo de la junta se suple en este caso por la facultad de los actores de acudir a la vía judicial, ex art. 553-24.6 ), la afectación del patio de luces y techo del sótano resulta indispensable para ello (no consta que sea posible una ubicación alternativa -ni ello se ha alegado ni se ha hecho prueba alguna al respecto-), no afecta a las viviendas en sentido estricto, sino a un anexo de éstas y ni supone una privación total de su uso ni excluye su funcionalidad.
(c) La edad y las dolencias de los actores, que han quedado acreditadas, les legitiman para acudir a los tribunales al amparo del art 553-25.6 CCCat , siendo estas circunstancias las que deben ser objeto de ponderación con las otras concurrentes en los términos indicados por la jurisprudencia de nuestro TSJ.
(d) Partiendo de que, como ya se ha apuntado, la ocupación del patio es imprescindible, es preciso ponderar la incidencia de esta instalación en los elementos privativos directamente afectados. Así, la instalación del ascensor incide en la ventilación e iluminación del patio de luces, pero en su configuración se atiende a su máxima conservación. En lo que se refiere a la planta sótano la afectación es mínima, ya que el foso del ascensor, por su profundidad, que en el interior del forjado, no sobrepasando la altura de las vigas ya existentes. Es igualmente escasa la afectación en la vivienda NUM003 , ya que la pérdida de su superfície es mínima, por cuanto el recinto del ascensor sólo va más allá de unos pocos centímetros más que el muro que actualmente separa el patio de ambas viviendas; el recinto del ascensor no ciega ventana alguna y se encuentra a una distancia de las ya existentes que no impide que las mismas puedan seguir siendo calificadas y utilizadas como habitaciones. Por el contrario mayor es la afectación que sufre la vivienda bajos segunda, ya que por su concreta ubicación pierde una gran parte de la superficie del patio de su propiedad; ahora bien, la vivienda mantiene su zona de lavado, que está cubierta por los pisos superiores, y, dado que únicamente ventila en el patio la cocina y ninguna habitación, la separación entre la ventana de aquélla y el recinto del ascensor cumple la normativa y aseguran su correcta ventilación. En definitiva, si bien el perjuicio que causa la instalación del ascensor en los distintos elementos privativos propiedad de los comuneros demandados, hemos de concluir que ninguno de ellos quedará privado o disminuido de manera ostensible en su funcionalidad.
En definitiva, partiendo de la postura jurisprudencial, recogida en el fundamento anterior, de que en abstracto, los derechos de los propietarios/vecinos con discapacidad resultan más relevantes que los de los restantes en atención al valor superior que el principio de igualdad tiene sobre los derechos dominicales que desarrollan las normas relativas a la propiedad horizontal, hemos de concluir que el daño patrimonial que habrán de soportar los demandados comparecidos con la instalación del ascensor y la constitución de la servidumbre necesaria para ello, no resulta desproporcionada atendida la situación física de los actores.
(e) En último término y a efectos de la referida ponderación es preciso tener en cuenta la viabilidad de la instalación, hemos de concluir que del proyecto elaborado por el arquitecto Sr. Luis Alberto , al que se atenderá para la realización de la obra, resulta que la instalación es viable no sólo técnicamente sino también normativamente; la obra técnica de instalación del ascensor cumple la normativa administrativa en vigor sobre rehabilitación de fincas urbanas, por lo que se refiere a obras de estas características en un patio interior de las dimensiones que ostenta el que es propiedad de los recurrentes. A este respecto baste señalar que no ha conseguido desvirtuar esta afirmación la pericial del arquitecto técnico Sr. Olegario , ya que en su declaración testifical el Sr. Luis Alberto rebatió las objeciones formuladas por aquél, no pudiendo obviarse que, al emitir su informe, Don. Olegario no dispuso de la documentación completa -planos- unidos al proyecto. En lo que se refiere a la viabilidad económica del proyecto, lo cierto es que no consta en autos ni el coste (siquiera aproximado) de la instalación ni el de su mantenimiento, pero también lo es que en ningún momento se ha hecho cuestión respecto de este extremo ni ello ha sido alegado por ninguno de los demandados como una razón en la que se apoye la negativa de la comunidad.
(f) En último término, y en relación a la necesaria indemnización a los propietarios afectados, la sentencia recurrida, en un pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, difiere su concreta cuantificación a ejecución de sentencia. Ahora bien, los demandados en su recurso interesan que por este tribunal se fijen los parámetros para su cálculo en ejecución; tal petición no puede ser acogida, así, este aspecto y las concretas circunstancias que han de tenerse en consideración para su valoración no han sido objeto de la controversia, por lo que la determinación de la indemnización ha de llevarse a cabo en ejecución de sentencia, por los trámites previstos en el art. 712 y ss LEC , que se inicia, precisamente, mediante solicitud escrita del que haya sufrido los daños y perjuicios - art. 713 LEC -.
En definitiva, y como ya se ha adelantado, el recurso no puede prosperar, debiendo confirmarse la sentencia apelada.
CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.
Fallo
DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmen , Teofilo , Marisa y Agueda contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento ordinario núm. 255/2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Santa Coloma de Gramenet, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de la apelación a los recurrentes.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.-Barcelona,
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.