Sentencia Civil Nº 432/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 223/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 223/2014-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre resolución contrato arrendamiento y reclamación cantidad nº 1076/2012 del Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 432/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a 30 de septiembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre resolución contrato arrendamiento y reclamación cantidad nº 1076/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona, a instancia de 2000 MULTI OCI DE GESTIÓ, S.L. , contra Dª. Adriana ( Heredera de D. Humberto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19 de noviembre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la empresa 2000 Multi Oci de Gestió S.L. CONTRA Doña Adriana (como heredera de Don Humberto ) y la CONDENO A PAGAR A LA ACTORA LA SUMA DE CIENTO NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (109.753,22 €), más su interés legal desde la fecha de la reclamación judicial (03.09.12) hasta hoy, devengando el global que resulte interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción del actor, con imposición a la demandada de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la celebración de la Vista el día 30 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de primera instancia, la parte demandada, Dña. Adriana , como heredera de D. Humberto , fue condenada a abonar a la parte actora, 2000 MULTI OCI DE GESTIÓ, S.L., la suma de 109.753,22 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, en concepto de indemnización por los daños y los perjuicios derivados del incumplimiento contractual apreciado, en razón de la falta de ejecución por la demandada, como propietaria del local sito en la calle Pujadas, nº 64 de Barcelona, de las obras de reparación del techo/cubierta del mismo.

Partió la sociedad actora en su demanda de que, en fecha 1 de marzo de 2003, suscribió con D. Humberto -de quien trae causa la demandada- un contrato de arrendamiento sobre el referido local de su propiedad, contrato que no era sino continuación de otro anterior, fechado el 1 de mayo de 1998, suscrito por D. Humberto con D. Marcial , socio de la hoy actora, y que el nuevo contrato fue suscrito con la finalidad de que la actora realizase obras de mejora para ampliar las actividades a desarrollar en el local y con la finalidad de que el arrendador procediese a la reparación o sustitución de la cubierta, debido a su precario estado, derivado de las filtraciones sufridas en años anteriores. En concreto, alegó la actora que, tras la apertura del local en fecha 10 de mayo de 2000, y casi al año y medio de dicha apertura, empezaron a aparecer las primeras filtraciones de agua, las cuales persistieron hasta que, en agosto de cantidades mucho mayores, de lo que el arrendatario dejó constancia mediante el levantamiento a su instancia de acta notarial de 2 de agosto de 2002, aparte de comunicar la situación a la parte arrendadora mediante carta de igual fecha remitida por conducto notarial al administrador, no obstante lo cual alegó que la propiedad envió solo unos operarios que parchearon las zonas externamente más afectadas. Alegó la actora en su demanda que, tras varias reclamaciones por el arrendatario, se llegó a la suscripción del contrato de 1 de marzo de 2003, donde, aparte de cambiar la persona del arrendatario en la forma expuesta, se pactó el aumento de la renta (de 1.847,41 euros mensuales pasó a ser de 2.275,50 euros) a consecuencia de las obras que la propiedad debía llevar a cabo en el techo y estructura del local; se entregó una fianza arrendaticia por importe de 4.500 euros, la cual continúa depositada en el Registre de Fiances, y un aval bancario por importe de 13.500 euros; se autorizó a la arrendataria a llevar a cabo obras de mejora en el local sin comportar aumento de renta alguno, y, expresamente, se pactó la obligación del arrendador de 'reparar o sustituir, si fuera necesario, la actual cubierta del local', así como que la realización de los trabajos iría íntegramente a cargo del arrendador. Alegó la demandada que, mediante la presentación del correspondiente proyecto, solicitó licencia de actividad y que le fue concedida con carácter provisional el 28 de julio de 2003, con el condicionante de que debía iniciar las instalaciones en el plazo de 1 año a partir del día siguiente a la notificación de la concesión y que debía finalizarla en el plazo de tres meses, contados desde la iniciación efectiva de las instalaciones, pero que la propiedad no llevó a cabo los trabajos señalados, pues adujo que era preciso un proyecto detallado para presentarlo a los diferentes industriales, el cual no le había sido facilitado por la arrendataria, que no se obtendrían los permisos municipales para la realización de los trabajos en agosto, por tardar unos dos meses a partir de la presentación del proyecto, y que los presupuestos de reparación examinados eran muy elevados.

Alegó que, finalmente, las partes acordaron que los trabajos serían realizados en agosto de 2003, para lo cual se cerró el local y se dio fiesta al personal, pero que, pasado agosto, no habían sido aún llevados a cabo, de modo que la actora procedió a su reapertura, teniendo lugar en fecha 4 de septiembre de 2003 el desplome del techo, cuando se hallaban en el local unas doscientas personas, que no sufrieron daños, pero no así las instalaciones y enseres existentes, y que, tras la oportuna visita del administrador, del industrial Sr. Diego y del Arquitecto Sr. Genaro , mediante burofax de 5 de septiembre de 2003, la propiedad comunicó a la arrendataria que llevaría cabo, como medida de actuación inmediata, 'enretirar totes les teules de la coberta i a continuació enderrocar les bigues de fusta i substituir-les amb una estructura metàl.lica nova', que los trabajos tendrían lugar 'el proper dilluns dia 8/9/03 a les 8:00a.m. sota la presència i supervisió de les persones abans esmentades', y que 'Per indicación dels professionals i amb el risc de se reiteratiu, em permeto recordar-los queés esencial que NINGÚ ENTRI AL LOCAL SOTA CAP CONCEPTE fins nova ordre d'aquesta Administració de Finques: qualsevol activitat temerària o imprudente pot tenir conseqüències devastadores'; añadió que 'Donant per fet el seu sentit de responsabilitat, agraïrem facin extensiva aquesta prohibició amb total contundència a tots els seus col.laboradors i personal al seu càrrec', así como que 'Em permeto aprofitar l'avinentesa per demanar-los la màxima col.laboració per tal de realitzar aquesta obra de la millor manera i amb la major celeritat possible, garantint-los com fins ara la nosta dedicación i esforç per tal de minimitzar els costos per ambdues parts'.

Alegó la actora que, sin embargo, lo que en principio fueron daños en el mobiliario, instalaciones y enseres del local, derivados del derrumbe acaecido el 4 de septiembre de 2003, devino siniestro total, no pudiendo recuperar nada la actora por las alegadas razones de seguridad, y que, tras observar que los trabajos parecían circunscribirse al derribo de las paredes del local, en fecha 10 de septiembre de 2003, la actora envió burofax de contestación al anteriormente recibido de contrario, donde consta le indica que 'Se'ls prega que si és possible (i si no ho motivin per escrit per part de tècnic facultatiu) no es procedéix a l'enderroc de parets del local de carrer Pujades i sinó se li prega que em facin arribar un informe per part del tècnic corresponent. Aixó se'ls demana perquè en el seu burofax diuen literalment: 'enretirar totes les teules de la Roberta i a continuación enderrocar les bigues de fusta i substituir-les amb una estructura metàl.lica nova'. I sembla que estan fent unes altres obres'. Además, en dicho burofax, la actora pidió 'un compromís per escrit perque no tan sols reparin la coberta sinó que al fer malbé directa i indirectament instal.lacions i mobiliari, i resta d'actius que hi havia el dia anterior al siniestre quan el bar-restaurant estava obert, també es reparin o substitueixin aquests'; rogó también la actora que, en su caso, le facilitasen los datos de la póliza de seguro. Alegó la actora que no obtuvo respuesta de la propiedad, y que, a su instancia, se levantó acta notarial en fecha 12 de septiembre de 2003, que dejó constancia de la existencia de una grúa y de una valla que impedía el paso, que había unas grietas en las paredes y que se había caído parte del techo. Añadió que no pudo recuperar nada y que, cuando finalmente se le permitió el acceso, el local había sido objeto de expolio, y había desaparecido, incluso, la facturación y la documentación contable del restaurante, conservando solo una factura, y estando en su reclamación a la valoración llevada a cabo por su aseguradora, CATALANA OCCIDENTE, S.A. el 3 de julio de 2000 , vigente al tiempo del siniestro, y quien cuantificó en 68.595,76 euros el continente incorporado, en razón de las obras realizadas por el arrendatario en el local, antes, incluso, de llevar a cabo las obras de mejora acometidas, y en 41.157,46 euros el contenido, lo que totaliza la suma de 109.753,22 euros. Alegó la actora que ello revela el interés del arrendador por el derrumbe total del local y por la declaración de ruina del edificio, con resolución anticipada del contrato, pues la empresa contratada para la realización de los trabajos fue una empresa de derribo. Añadió que tampoco contestó la propiedad al requerimiento que le dirigió mediante burofax de 29 de septiembre de 2003, que se opuso al acto de conciliación instado por la actora y adujo su improcedencia, y que tampoco contestó a los requerimientos remitidos ya mediante burofaxes de 29 de diciembre de 2006 y de 8 de noviembre de 2010.

Al contestar a la demanda, la demandada, heredera de D. Humberto que aceptó la herencia en su favor deferida, tras formular una serie de excepciones procesales, se opuso en cuanto al fondo del asunto, partiendo de que, a través de la administración de fincas BASMI, S.L., intentó llevar a cabo unas obras que el arrendatario, el Sr. Marcial , imposibilitó, por no permitir la paralización de la actividad desarrollada en el local, como lo demuestra el burofax de 1 de octubre de 2002 que remitió al arrendarlo, donde se alude a que 'Vista la peligrosidad que supone el deterioro de la cubierta del local que ocupan, y analizadas las posibilidades de actuación se concluye que la única alternativa eficaz y definitiva pasa por la sustitución total de la cubierta de dicho local (...) hay que realizarlos sin actividad en el local durante aproximadamente un mes (...) el mejor mes para realizar las obras es el próximo enero- 2003 (...) Previamente a esta actuación sería conveniente reducir el riesgo de derrumbe aligerando el peso soportado desmontando las placas de falso techo que en su día instalaron (...) Tal y como acordamos ayer mismo con usted y el industrial Don. Diego en el mismo local, rogamos proceda a la retirada de dicho falso techo cuanto antes y bajo la supervisión Don. Diego (...) Posteriormente se analizará el estado de conservación de la estructura de madera y la necesidad o no de reforzarla'. Alegó que, en fecha 21 de julio de 2003, la administración de fincas envió nuevo burofax, donde indicó a la arrendataria que era indispensable disponer de un proyecto detallado de la actuación necesaria, para presentarlo a los diferentes industriales y escoger el que mejor calidad-precio ofreciese, y que 'Si el Sr. Isaac no estigués en disposició d'elaborar-lo, la Propiedad encarregarà aquest treball a un profesional de la seva confianza (...) és molt improbable aconseguir els permisos municipals pertinents per poder començar el treballs aquest agost, ja que l'Ajuntament acostuma a concedir-los amb un termini aproximat de 2 mesos des de la recepción del projecte (encara per redactar'. Alegó la demandada que, sin embargo, la arrendatario no aportó el proyecto, necesario, por no ser la sustitución de la cubierta una obra menor, y que la arrendataria continuó con su actividad, sin tramitar la licencia de obras ante el Ayuntamiento.

Alegó la demandada que, tras el siniestro, la propiedad envió a la administración de fincas y Don. Diego , quien participó en el desmontaje de la cubierta colapsada, y quien realizó en fecha 6 de abril de 2004 un acta de manifestaciones ante Notario, donde dejó constancia de su versión de lo acontecido, partiendo de que fueron avisados el día 5 de septiembre de 2003 y se personaron en el local, apreciando un pequeño desplazamiento del cielo raso del techo, en la zona de la fachada entrando por la puerta de la esquina a mano izquierda, y que, después de varias pruebas, se pensó en un pequeño desplazamiento de la cercha; al existir la dificultad de desmontar dicho cielo raso, optamos por montar una estructura auxiliar de andamiaje de fachada para tener acceso directamente a la cubierta, formada por cubierta inclinada de teja plana; retiradas todas las sillas y mesas, se procedió al desmontaje, para lo cual, dada su dificultad, se utilizó una grúa especial de cesta; debajo de la cubierta inclinada de tejas, descubrieron había un techo (cielo raso) de planchas de yeso, y debajo otro techo (cielo raso), que parecía un aislamiento, lo que dificultó el desmontaje, hasta encontrar el punto del desplome; durante varios días se fue desmontando la cubierta y los techos existentes, al mismo tiempo que se iban retirando los escombros mediante containers; luego se vio que la cercha estaba partida en su empotramiento y desplazada en 20 o la totalidad de la estructura. Alegó que Don. Diego manifestó ante el Notario que 'Mientras duró el desmontaje de la totalidad de la cubierta y la extracción de escombros, los usuarios del local fueron sacando del mismo objetos que ellos consideraban de mayor valor, para que durante el desmontaje no se deterioraran', y que las obras de desmontaje empezaron el 8 y terminaron el 26 de septiembre de 2003, siendo incierto que la propiedad impidiera el acceso a la actora, sin haber sido solicitada la entrada en el local. Tras alegar que el letrado de la demandada mantuvo comunicaciones con el letrado de la actora, pero no llegaron a un acuerdo, y reconocer que fue instada la conciliación, reiteró que la actora no aportó el necesario proyecto y que pudo acceder al local y retirar lo que quiso. Finalmente, se opuso en cuanto a la concreta indemnización reclamada, por falta de prueba de los elementos integrantes del continente incorporado y del contenido conforme al art. 217 LEC .

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, basado en diversas excepciones/cuestiones procesales y en cuestiones de fondo, y la actora se opone a dicho recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está relacionado con cuestiones procesales que, alegadas en la contestación, fueron objeto de desestimación.

La primerade ellas es la relativa a la inadecuación en el modo de proponer la demanda, a la errónea acumulación subjetiva de acciones y a la falta de legitimación pasiva de la herencia yacente del D. Humberto , que la apelante expone está relacionada con el hecho de que la herencia yacente carece de legitimación pasiva, por inexistencia. Alega que herencia yacente e ignorados herederos son demandados incompatibles, de modo que, si hay herencia yacente, no hay ignorados herederos, y, si hay ignorados herederos, no hay herencia yacente, quien no es parte procesal desde el momento en que compareció la heredera conocida; añade que, de hecho, no fue declarada en rebeldía.

En el auto firme de 24 de abril de 2013, tras hacerse referencia al significado de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, relacionado con el desconocimiento de lo que se pide en la demanda, y a su no apreciación, fue tratada la excepción de falta de legitimación pasiva de la herencia yacente, que fue también resuelta en el sentido de no apreciarla.

Y no cabe sino confirmar aquí los argumentos contenidos en la citada resolución, tanto en relación con una como con otra excepción, puesto que, aparte de ser claro lo que se pide en la demanda, el hecho de que la actora demandase inicialmente a los ignorados herederos y de que ampliase luego su demanda contra la herencia yacente -en la persona de su administrador-, en previsión de que la herencia no hubiese sido aún aceptada por los eventuales y desconocidos herederos, no implica que, una vez fueron emplazados ambos demandados y comparecida en el procedimiento Dña. Adriana , como heredera de D. Humberto , el procedimiento siguiera ya su curso, únicamente, contra esta última, y no contra la herencia yacente -al haber sido aceptada, no estaba ya yacente-. Se hacía ya, pues, innecesaria la declaración de rebeldía de la herencia yacente. Es más, si hubiera sido declarada en rebeldía - por ende, por opuesta a la demanda ex art.496.2 LEC -, al tiempo que se consideraba que la heredera estaba legitimada pasivamente, la incompatibilidad a la que alude la apelante sí que habría surgido.

La segundade las excepciones formuladas es relativa a la carencia sobrevenida de objeto, la cual no aparece expresamente resuelta en el referido auto, aunque sí lo fue, oralmente, en el acto de la audiencia previa, al ser tratado el defecto legal en el modo de proponer la demanda. Y lo fue en el sentido de entender que la petición de la actora encaminada a la resolución del contrato de arrendamiento tenía carácter declarativo, no constitutivo, y era posible formularla, a fin de que formalmente, judicialmente, constase la resolución del contrato, con las consecuencias que ello conlleva.

En relación con esa cuestión procesal, alega la apelante que la resolución del contrato de arrendamiento no es un hecho controvertido, sino un hecho expresamente aceptado por ambas partes, sin que sea posible el ejercicio de una acción declarativa de resolución contractual de un contrato cuando ya no se dispone de la posesión del local, cuando la actora no ha intentado recuperar la posesión por medio alguno, y cuando no ha pagado renta o merced alguna.

Al respecto, aparte de que la carencia sobrevenida de objeto prevista en el art.22 LEC parte de la premisa de que la situación tenga lugar una vez iniciado el procedimiento, y lo que alega la apelante estaría relacionado con una situación anterior, incluso, a la presentación de la demanda, lo cierto es que, como pone de relieve la parte actora en su escrito de oposición al recurso, en la sentencia se señala que 'No se ha resuelto contrato alguno, sino que el contrato devino de imposible cumplimiento por causa imputable a la propietaria'. Y cabe entender la posición de la parte actora cuando afirma que le interesa obtener un pronunciamiento en que se declare resuelto el contrato, de cara a la devolución de la fianza, que el propio administrador de fincas, el testigo Sr. Jesús Luis , declaró desconocer cuál había sido su destino. De hecho, en el suplico de la demanda, lo que pide es que 'Se declare resuelto el contrato de arrendamiento'. Y lo cierto es que no consta en autos un contrato resolutorio, una resolución convencional del contrato entre las partes en vía extrajudicial, basado en el incumplimiento de la demandada, por lo que, al haber devenido imposible el cumplimiento -la apelante alude, incluso, a que la finca se ha visto afectada por actuaciones urbanísticas-, se puede pedir la resolución en vía judicial, siquiera sea con carácter declarativo.

En consecuencia, no procede apreciar carencia sobrevenida de objeto.

La tercerade las excepciones es la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto a que, según alega la apelante, debió ser llamado al proceso el Sr. Diego , la 'empresa de derribo' que, tras el derrumbe inicial, llevó a cabo 'la posterior demolición', al ser esta decisión totalmente ajena a la propiedad.

Sin embargo, no cabe dar aquí sino por enteramente reproducidos los argumentos del auto firme de 24 de abril de 2013 en cuanto a la figura del litisconsorcio pasivo y cuanto a la improcedencia de su apreciación, desde el momento en que dicha persona no ha intervenido en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, sin perjuicio de los efectos reflejos de la sentencia.

En ese sentido, en la demanda, la actora parte del incumplimiento contractual por la demandada de lo estipulado en la condición anexa 28ª del contrato de arrendamiento respecto de la realización de obras de reparación o sustitución de la cubierta, y la relación que pudiera haber entre el arrendador y el citado industrial -una empresa de derribos, según reconoce la propia apelante- es ajena a la parte actora, en virtud del principio de relatividad de los contratos ( art.1257 CC ).

Finalmente, reitera la apelante que ha operado la prescripción de la acción ejercitada de contrario, excepción que, sin embargo, es una excepción de fondo, no procesal, y, por ende, ha de ser tratada junto con los motivos de apelación relacionados con el fondo del asunto.

TERCERO.- En relación con la prescripción formulada, este tribunal comparte los argumentos de la sentencia recurrida acerca de que, como la acción ejercitada por la actora es de naturaleza contractual, no extracontractual, basada, se reitera, en el incumplimiento de una condición anexa del contrato de arrendamiento, el plazo de prescripción es el de una acción contractual.

Y, por aplicación de la Disposición Transitoria Única del Código Civil de Cataluña (CCC), debe estarse al plazo de diez años previsto en el art.121-20 CCC, de modo que, al tiempo de ser presentada la demanda (03/09/2012), no había transcurrido el plazo de prescripción.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso consiste en la que considera improcedente denegación de una prueba propuesta y que estima es pertinente: la declaración del testigo D. Diego , quien, según alega, participó en las obras de desmontaje de la cubierta colapsada y realizó manifestaciones ante Notario en fecha 6 de abril de 2004, las cuales valora la apelante en su recurso.

Sin embargo, dado que la demandada solicitó su práctica en segunda instancia y así fue acordado, siendo celebrada vista a tal efecto, el motivo propiamente dicho de la denegación de prueba carece, pues, de virtualidad.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso del recurso, relativo ya al fondo del asunto, consiste en que, según se alega, no existe incumplimiento contractual por parte de la propiedad, sino imposibilidad de cumplir lo previamente acordado con el arrendatario.

Parte la apelante de que, en la sentencia recurrida, se hace una interpretación errónea de las pruebas obrantes en autos, puesto que ella no discute el deber de asumir las obras consignadas en el contrato de arrendamiento de 1 de marzo de 2003, sino que la realización de dichas obras hacían precisa necesariamente la colaboración de la sociedad actora (la arrendataria). Así, alude la apelante a la comunicación que la propiedad remitió a la sociedad arrendataria en fecha 1 de octubre de 2002 a fin de que permitiera examinar el estado de la cubierta, para lo cual era necesario desmontar el falso techo instalado por la arrendataria, y mitigar el riesgo existente aligerando el peso soportado por la cubierta, desmontando a tal efecto dicho falso techo, de modo que, en contra de lo que se señala en la sentencia recurrida, no se trata de hechos introducidos 'ex novo' en el acto de juicio. Ello no obstante, la apelante alega que la mercantil arrendataria no retiró el falso techo, ni comunicó en qué mes se podían llevar a cabo las obras de sustitución de la cubierta, sin ser cierto que, como se afirma en la sentencia recurrida, las partes pactaran que tendrían lugar en agosto de 2003, en contra de lo manifestado por el testigo Sr. Felicisimo , ex trabajador del restaurante.

Al respecto, hay que partir de que la comunicación de 1 de octubre de 2002 fue remitida por la propiedad, a través de la administradora, BASMI, S.L., pero no a la sociedad actora, quien es parte arrendataria desde el 1 de marzo de 2003, sino al anterior arrendatario, D. Marcial .

Por otra parte, en dicha comunicación, aparte de que consta ya que 'vista la peligrosidad que supone el deterioro de la cubierta del local que ocupan, y analizadas las posibilidades de actuación se concluye que la única alternativa eficaz y definitiva pasa por la sustitución total de la cubierta de dicho local', es cierto que se alude a que 'Previamente a esta actuación sería conveniente reducir el riesgo de derrumbe aligerando el peso soportado desmontando las placas de falso techo que en su día se instalaron (...) rogamos que proceda a la retirada de dicho techo cuanto antes y bajo la supervisión del Sr. Diego (...) Posteriormente se analizará el estado de conservación de la estructura de madera y la necesidad o no de reforzarla'.

Sin embargo, aunque se aluda, pues, a la retirada del falso techo, de forma que ello podía ser tratado en el acto de juicio, la propia parte demandada no articuló su defensa en base a lo que, en la sentencia, se denomina 'teoría del falso techo', sino que, como alega la apelada en su escrito de oposición al recurso, se limitó a transcribir el texto de la comunicación de 1 de octubre de 2002, pero no desarrolló cuál fuera la eventual incidencia de la existencia de un falso techo.

En cualquier caso, la comunicación en cuestión, aparte de no ir dirigida a la ahora actora, es posterior a la comunicación que, por conducto notarial, dirigió el arrendatario a la administración de la propiedad en fecha 2 de agosto de 2002, donde indica que 'Se le debe comunicar, y se le había establecido con anterioridad que serían necesarias u urgentes para evitar un daño inminente que podría ocasionar el desplome del techo las obras necesarias para la reparación del mismo y adecentar el local por el siniestro acontecido por las lluvias torrenciales de los pasados día. Es por ello que tal como contempla la ley se establecerán aquellas obras que fueran necesarias'.

Y dicha comunicación de 1 de octubre de 2002, es, a su vez, anterior en el tiempo a la suscripción del contrato de arrendamiento con 2000 MULTI OCI DE GESTIÓ, S.L. en fecha 1 de marzo de 2003, donde, como reconoce la apelante, el arrendador de quien trae causa se obligó expresamente a la 'REPARACIÓN O SUSTITUCIÓN CUBIERTA' (condición anexa , y se pacta lo siguiente en la condición anexa 28ª:

'Siendo conocedoras ambas partes de la necesidad de reparar o sustituir, si fuera necesario, la actual cubierta del local, se acuerda lo siguiente:

1.- El arrendatario dejará el local completamente libre para la correcta realización de los trabajos, por parte del industrial contratado, durante toda la ejecución de los mismos.

2.- Duración: se prevé realizar dichos trabajos en el plazo de un mes, desde la recepción de la preceptiva licencia municipal. Si los mismos se prolongasen por más tiempo del previsto (1 mes), no siendo dicho retraso imputable a sucesos de fuerza mayor, el arrendatario no abonará la renta pactada hasta que le sea permitida de nuevo la ocupación del local arrendado.

3.- La realización de los trabajos de la cubierta y estructura irán íntegramente a cargo del arrendador (...)

4.- Ambas partes se comprometen a actuar con la máxima celeridad, facilitando su pronta reparación'.

Por tanto, sin perjuicio de reiterar que, ya en la comunicación de 1 de octubre de 2002, la propiedad reconoció 'la peligrosidad que supone el deterioro de la cubierta del local', a partir de la suscripción del contrato de 1 de marzo de 2003, y conforme a lo que dispone el art.1091 CC ('Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos'), la obligación de realizar las obras de reparación/sustitución de la cubierta quedaron exclusivamente a cargo de la propiedad, sin perjuicio de que, para su realización, es de lógica que la arrendataria dejase el local.

Por otra parte, como alega la actora en su escrito de impugnación, la asunción de dichas obras bien pudo motivar el ostensible aumento de la cuantía de la renta señalado.

Por ello, no consta pactado que la arrendataria tuviese que hacerse de cargo de recabar proyecto técnico alguno, ni de solicitar licencia o permiso alguno, a diferencia de lo que las partes del contrato pactaron en relación con las obras de mejora, cuya realización fue autorizada por el arrendador a la arrendataria, en cuyo caso, la condición anexa 26ª sí prevé que se lleven a cabo 'según proyecto técnico a presentar en su debido momento, redactado por el facultativo, Sr. Simón , visado por el correspondiente Colegio de Arquitectos y con la dirección de obra asumida por el mismo profesional, todo ello supeditado a las siguientes condiciones: 1.- La obtención de los correspondientes permisos, presentación en su caso de plano, pago de derechos y demás trámites será de su cuenta (...) 3.- Las obras podrá efectuarlas a partir de la fecha (...)'.

A diferencia de lo pactado en relación con las obras de mejora, en las que todo va a cargo de la arrendataria, las obras de reparación o de sustitución de la cubierta quedaron a cargo de la arrendadora (la propiedad), quien había de recabar el proyecto y los oportunos permisos administrativos de cara a su realización. Además, como acertadamente se señala en la sentencia objeto de recurso, la concurrencia de posibles concausas no eximiría de responsabilidad al arrendador 'apareciendo, en este caso,como causa relevante y preponderante de la caída de la cubierta, la ausencia de reparación de la misma, por lo menos, desde el 2002, año en que las filtraciones de agua empezaron a evidenciar el problema'.

Ello conduce a presumir, en un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( art.386.1 LEC ) que, si las obras no se llevaron a cabo antes del siniestro finalmente acaecido en fecha 4 de septiembre de 2003, fue porque la propiedad no llevó a cabo las actuaciones a tal efecto encaminadas, no a la inversa. De hecho, no obra aportada a las actuaciones por la parte demandada documentación alguna relativa a esos extremos, algo que la actora puso de relieve en el burofax que dirigió a la administradora del arrendatario en fecha 29 de septiembre de 2003, cuando aludió a su temor de que se careciera de permisos municipales para realizar las obras o se contraviniese la normativa.

En cuanto a la alegación de la apelante de que la arrendataria no comunicó en qué mes se podían llevar a cabo las obras de sustitución de la cubierta, sin ser cierto que las partes pactaran que tendrían lugar en agosto de 2003, se considera que, siendo de un mes la duración prevista de las obras (condición anexa 28ª), resulta del todo lógico que tuvieran lugar en el mes de agosto, cuando, por ser época tradicionalmente vacacional, es habitual que tiendas y negocios de restauración cierren sus puertas al público en dicho mes.

Además, como alega la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, no consta en autos efectuado requerimiento alguno por la propiedad a la sociedad arrendataria para que le permitiese efectuar tales obras. Por el contrario, en favor de la versión de la actora se halla la remisión de un burofax de fecha 22 de julio de 2003 por parte de BASMI, S.L. a la arrendataria, donde alude a que 'Donant continuïtat a la nostra conversa del passat dimecres dia 9, us comento el següent:.És indispensable disposar d'un projecte detallat de l'actuació necessària, entre d'altres motius per presentar-lo a diferents industrials (...) Considero que és molt improbable aconseguir el permisos municipals pertinents per poder començar els treballs aquest agost'.

La propiedad asumía que, en su caso, el proyecto era de su competencia, y, además, deja constancia de que los trabajos estaban previstos para el mes de agosto.

Y, respecto de la declaración del testigo Sr. Felicisimo , ex trabajador de la demandada, es cierto que durante el juicio manifestó, en cuanto a las vacaciones, que, en 2002, las disfrutó en agosto, que no recordaba cuándo las disfrutó en 2003, y que, en agosto de 2003, estuvo por el local, aunque estaba de vacaciones, porque hacía falta personal, lo cual resulta contradictorio con no recordar cuándo disfruto ese año sus vacaciones. Empero, respondió afirmativamente a la pregunta concreta de si durante el mes de agosto se debía proceder a la reparación de la cubierta y a la de si se cerró el local a tal efecto, precisando que 'sí se cerró, unos días', lo cual es posible, si se parte de que, finalmente, la propiedad no inició las obras en agosto, de modo que se pudo decidir abrir unos días. Añadió que el dia 4 de septiembre de 2003 el techo se vino abajo y tuvieron que cerrar, y que estuvo entre tres y cuatro meses hasta poder incorporarse, sin poder acceder al local; dijo creer recordar que no se pudo volver a abrir el local.

De ahí que la magistrada de primera instancia no valorase tal declaración para avalar la versión de la apelante.

SEXTO.- El cuarto motivo del recurso se basa en que no ha quedado acreditado de ningún modo el colapso total de la cubierta, existiendo prueba documental diversa que demuestra que la afectación del derrumbe fue parcial y muy limitada. Alega la apelante que, en la sentencia recurrida, se señala que la cubierta se desplomó y que, como consecuencia del desplome, se destrozó la totalidad de la maquinaria, así como los muebles, el utillaje y las existencias que había en su interior.

Sin embargo, lo que se señala en la sentencia es que 'el incumplimiento contractual se debe imputar a la propiedad que a fecha de hoy no ha llevado a cabo obra alguna, sino que se limitó al derribo o derrumbe de lo que quedaba del techo o cubierta por estricta urgencia o evitar un mal mayor del que su negligencia y obstinación habían producido (entre otros, como se verá, dejar al arrendatario sin negocio, sin contrato 'de facto' y sin enseres ni posibilidad de abrir de nuevo su actividad)'.

Cabe distinguir, pues, dos momentos. En un primer momento, en fecha 4 de septiembre de 2003, tuvo lugar el desplome de parte del techo, que el testigo Sr. Felicisimo precisó que afectó a casi todo el salón del restaurante, porque, según indicó, el techo se fue desprendiendo por partes; en ese momento, resultaron ya dañados parte de los objetos que se hallaban en su interior, como resulta del burofax de 10 de septiembre de 2003, que la arrendataria remitió a la administradora de la propiedad, donde la arrendataria deja constancia de que se habían causado tales daños, pues solicita 'un compromís per escrit perque no tan sols reparin la coberta sinó que al fer malbé directa i indirectament instal.lacions i mobiliari, i resta d'actius que hi havia el dia anterior al siniestre quan el bar-restaurant estava obert, també es reparin o substitueixin aquests'. Rogó también la actora que, en su caso, le facilitasen los datos de la póliza de seguro.

Además, los efectos del desplome acaecido en fecha 4 de septiembre de 2003 debieron ser importantes, desde el momento en que la propiedad remitió a la arrendataria su primer requerimiento relativo a la realización de obras: el burofax de 5 de septiembre de 2003, donde alude ya a una 'ordre d'actuació inmediata', consistente en 'enretirar totes les teules de la coberta i a continuació enderrocar les vigues de fusta i substituirles amb una estructura metal.lica nova'. Y, sobre todo, comunica que 'Per indicació dels professionals i amb el risc de ser reiteratiu, em permeto recordar-los queés esencial que NINGÚ ENTRI AL LOCAL SOTA CAP CONCEPTE fins nova ordre d'aquesta Administració de Finques: qualsevol activitat temerària o imprudente pot tenir conseqüències devastadores'; añadió la arrendadora que 'Donant per fet el seu sentit de responsabilitat, agraïrem facin extensiva aquesta prohibició amb total contundència a tots els seus col.laboradors i personal al seu càrrec', así como que 'Em permeto aprofitar l'avinentesa per demanar-los la màxima col.laboració per tal de realitzar aquesta obra de la millor manera i amb la major celeritat possible, garantint-los com fins ara la nosta dedicación i esforç per tal de minimitzar els costos per ambdues parts'.

La afectación del techo no debía ser, pues, carente de nímia.

Por otra parte, la manifestación ante Notario del industrial Sr. Diego , que tuvo lugar en fecha 6 de abril de 2004 -con posterioridad a la remisión por el letrado de la actora de burofax de 29 de septiembre de 2003 y de la presentación de papeleta de conciliación frente al arrendatario el 31 de octubre de 2003-, relativa a que, al personarse en el local después del siniestro, el día 5 de septiembre de 2003, observaron que existía un pequeño desplazamiento del cielo raso del techo, manifestación que reiteró durante su declaración testifical, cuando, sin embargo, aludió a un pequeño 'desprendimiento' que ocasionó 'nada, la caída de cuatro trocitos, no del techo entero', se compadece mal con la referencia hecha en el burofax de 5 de diciembre de 2003 señalado a que la estricta prohibición de entrada en local tiene su origen en las indicaciones de los profesionales, en concreto, del Sr. Diego , que es el único técnico que, según dicho burofax, se personó en el local ese día 5 de septiembre de 2003 para realizar una inspección visual, si bien el testigo Sr. Jesús Luis aludió también en su declaración al Arquitecto Sr. Genaro . Ello no obstante, el testigo declaró que no sabía de esa prohibición, que atribuyó a la propiedad.

A su vez, el testigo Sr. Diego manifestó ante Notario que, después de desmontar la zona de la esquina y teniendo la cercha descubierta, debido al desplazamiento de las demás cerchas, causado porque aquélla estaba partida en su empotramiento, decidieron 'el desmontaje de la totalidad de la estructura, pues existía un peligro', decisión que, según precisó durante su declaración, fue tomada por él, no por la propiedad, quien le preguntó qué se tenía que hacer. Añadió en dicha declaración que el peligro era importante, lo cual resulta contradictorio con su manifestación ante Notario de que, mientras duró ese desmontaje, los usuarios del local fueron sacando del mismo los objetos que consideraban de mayor valor, para que durante el desmontaje no se deterioraba, aparte de que en su declaración como testigo afirmó, en cambio, que 'se sacó poco'. Y lo cierto es que había una prohibición expresa de entrar dirigida a la arrendataria, donde se hablaba de posibles 'conseqüències devastadores', sin perjuicio de que la arrendataria dejó constancia mediante acta notarial de 12 de septiembre de 2003, de la existencia de una valla, que impedía la entrada, así como también dejó constancia de la existencia de una grúa.

Cuestión distinta es que, aprovechando la ocasión, pudiesen entrar personas desconocidas y retirar objetos, máxime cuando, como reconoció el citado testigo durante la vista, la propiedad no dispuso servicio de vigilancia durante la noche.

Por otro lado, en el burofax de 10 de septiembre de 2003, que la arrendataria remitió a la administradora de la propiedad, consta expresamente que, si era posible, y, si no, que lo motivase por escrito realizado por un técnico, 'no procedeixi a l'enderroc de parets del local (...) Aixó se'ls demana perquè en el seu burofax diuen literalment 'enretirar totes les teules de la coberta i a continuació enderrocar les vigues de fusta i substituirles amb una estructura metal.lica nova'. I sembla que estan fent unes altres obres'.

Además, si, como manifiesta el testigo Sr. Diego , se había producido un pequeño 'desprendimiento' que ocasionó 'nada, la caída de cuatro trocitos, no del techo entero', este tribunal considera que entra dentro de la lógica que la arrendataria no procediese al desalojo del local antes de comenzar la intervención técnica del testigo.

Por lo demás, pese a que, aparte del burofax de 10 de septiembre de 2003, la actora-arrendataria remitió burofax el 29 de septiembre de 2003 al Sr. Jesús Luis , donde ponía de relieve que temía por los daños que se causasen y recordaba burofaxes anteriores, no consta respuesta alguna del arrendador a dichas comunicaciones

Por tanto, cabe deducir que, tras una primera actuación tendente a la reparación, lo que tuvo lugar después del siniestro fue el derribo del local, el cual acrecentó los daños materiales causados a raíz del siniestro, daños que, en última instancia, no habrían tenido lugar si, en tiempo y forma, tras los primeros avisos del anterior arrendatario, la propiedad hubiese llevado a cabo las oportunas obras a que viene obligada ex art. 1554 CC , obras a cuya realización venía ya expresamente obligada a realizar a partir del contrato de 1 de marzo de 2003.

SÉPTIMO.- El quinto motivo de apelación es relativo a la alegada falta de acreditación del importe de la indemnización conforme a lo dispuesto en el art.217.2 LEC , que dispone que 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'.

En concreto, la apelante alega que no queda probada la existencia de la cosa, su persistencia al tiempo del siniestro, ni su valor en el momento del siniestro, sin haber una enumeración de los muebles, maquinaria y enseres que se dicen destruidos, ni factura referente a los mismos, sino solo una póliza de seguros.

Sin embargo, se considera ajustado a derecho el criterio objetivo seguido en la sentencia de primera instancia de estar a la valoración que de aquéllos se hizo por la Compañía aseguradora al tiempo de suscribir la póliza, apareciendo la sociedad actora como tomadora de seguro.

Al respecto, la apelante echa en falta una relación de bienes y la aportación de facturas que acrediten su adquisición. Empero, aparte de que el hecho de que la apelante mantenga que la actora pudo retirar enseres, maquinaria, etc. antes del derribo conduce ya a presumir, en un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( art.386.1 LEC ), la existencia de los mismos, con independencia de cuáles fueran, y así es de ver también de las fotografías aportadas, no hay por qué prescindir de la valoración de bienes asegurados que llevó a cabo en su momento la aseguradora, quien distinguió, incluso, entre el continente por incorporación -las obras realizadas por el arrendatario en el local-, y el contenido propiamente dicho. Además, acerca de dicha valoración declaró durante el juicio la testigo Sra. Coro , agente de seguros que intervino en la contratación de la póliza con CATALANA OCCIDENTE, S.A.

Dicha testigo manifestó que se llegó a determinar el importe de los bienes en base a lo invertido en el local (obras de reforma a asegurar como continente), mediante la presentación de las facturas, y que lo mismo ocurrió en relación con el contenido, es decir, que se valoró en función de lo que era la realidad. Afirmó la testigo que estuvo en el local a los efectos de valorar, y que contaba con los elementos propios de un bar- restaurante (mobiliario, cocinas, mesas, maquinaria, neveras, elementos de decoración, etc.), así como que las cifras concretas consignadas en la póliza se corresponden con el sumatorio de las facturas; añadió que, además, ella siempre intenta evitar el infraseguro, ajustándose a la realidad, en evitación futuros problemas. Precisó que, aunque ella no sumó directamente las cifras, sino la actora, si bien añadió que cabe suponer que sumaron correctamente, porque ella insistió en que, para hacerlo bien, se tenía que valorar lo que había en el lugar; además, añadió que la prima corresponde al importe de las facturas que le presentaron, por lo que cabe presumir que, a mayor valoración, mayor importe de prima a abonar, lo cual iría en contra de los intereses de la asegurada.

Manifestó también que fue al local tras ocurrir el siniestro, al día siguiente, pero que no tenía cobertura, y aclaró que la actora no pudo continuar con la actividad.

Por otra parte, la demandada-apelante no aporta prueba pericial alguna de que el tiempo transcurrido entre la suscripción de la póliza (03/07/2000) y la fecha del siniestro (04/09/2003) haya de dar lugar a aplicación de depreciación alguna, ni podría ser, pues, aplicada al libre arbitrio judicial.

En atención a todo lo anterior, este tribunal considera procedente la desestimación del recurso, si bien procede precisar en el fallo que se declara la resolución del contrato que ligaba a las partes, puesto que la sentencia recurrida estimó totalmente la demanda interpuesta.

OCTAVO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Adriana contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2013 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con la precisión de que SE DECLARA la resolución del contrato de arrendamiento de de 1 de marzo de 2003, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.