Sentencia Civil Nº 432/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 842/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0088605

Recurso de Apelación 842/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 828/2014

APELANTE:D. /Dña. Dolores y D. /Dña. Benjamín

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA

PROCURADOR D. /Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

SENTENCIA Nº 432/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 828/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de D. /Dña. Dolores y D. /Dña. Benjamín apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU (BANCO CEISS, SAU) apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/07/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' Debo desestimar y desestimo íntegramente la demandade juicio ordinario interpuesta por DOÑA Dolores y DON Benjamín (con representación técnica de DON JAVIER FRAILE MENA); frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. --BANCO CEISS-- (actuando por medio de DOÑA GLORIA DE ORO-PULIDO SANZ), absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de noviembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por más que en el recurso de apelación se extiende la divergencia a la respuesta judicial proporcionada al inacogimiento de la totalidad de las acciones ejercitadas en la demanda instauradora de la litis, donde con escaso rigor jurídico y con un número de folios a toda luz desproporcionado se formularon una serie de pedimentos en cadena, hemos de circunscribir, en principio, nuestro enjuiciamiento a la concurrencia de la acción de nulidad relativa que por vicios del consentimiento se entabló en la demanda, principiando por el error como vicio de la voluntad articulado como primer motivo de disentimiento, siendo superfluo, caso de que se estime esa acción, adentrarnos en las demás acciones ejercitadas en la demanda iniciadora del pleito. Que concurre el vicio de consentimiento que hemos dejado mencionado no debe suscitar demasiadas dudas, e incluso la parte interpelada en el escrito de contestación a la demanda interesó con carácter subsidiario o defectivo 'la liquidación de la cantidad reclamada minorada en los intereses producidos por la inversión. El iudex a quo tomó como pilar esencial de su ratio decidendi la circunstancia de haber firmado Dª Dolores y D. Benjamín los documentos 3 y 4 acompañados al escrito de contestación a la demanda y datados los días 24-6 y 22-7-2009, esto es, en las datas en que se suscribieron las obligaciones subordinadas a que se circunscriben las acciones ejercitadas en la demanda. A tenor de dichos documentos, ambos de igual dicción, 'declaro haber sido advertido por Caja Duero de que, a la vista de la información que le he facilitado para la realización del test de conveniencia el producto/servicio por mi requerido, OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA DUERO, no es el adecuado. A pesar de ello, solicito bajo mi responsabilidad la prestación de ese producto/servicio'. Obviamente poner el acento en la dicción literal de dichos documentos firmados por Dª Dolores y D. Benjamín , y prescindir de las demás circunstancias fácticas existentes y elementos demostrativos reunidos en el procedimiento originador en cuyo examen no se detiene el iudex a quo no, podía implicar sino una apreciación inidónea de la actividad probatoria ejecutada en los autos originales de que trae causa esta alzada, cual revela el reexamen de todo lo actuado en los mismos, como autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium.

Abundando en la inferencia que hemos dejado razonado, es de tener en cuenta, en primer lugar, que no se han aquilatado las circunstancias personales de los actores mentados en el Hecho VI de la demanda, pese a que los mismos no se pusieron en tela de juicio en el escrito de litiscontestatio, falta de ataque que no puede reputarse carente de relieve. Pero es que, además, esas circunstancias fueron corroboradas por el empleado de la entidad demandada, que comercializó el producto, en el acto del juicio, D. Vidal . En dicho momento rituario, el director de la sucursal esclareció determinados hechos de capital enjundia, a saber: 1) que los demandantes se habían dedicado a la agricultura. 2) Que no eran personas que contratasen productos de riesgo. 3) Que fue el testigo el que les ofreció el producto y lo explicó a D. Benjamín . 4) Que D. Benjamín tiene un perfil conservador. La mayoría de los productos que contrataba eran imposiciones a plazo fijo y también tenía fondos de inversión, la mayoría de éstos garantizados. 5) Que D. Benjamín tenía y tiene gran confianza en el director de la sucursal en que se comercializó el producto por la relación personal y profesional que unían al testigo con el codemandante. 6) Que supone que los actores tenían estudios básicos por su edad y el trabajo que han llevado durante toda su vida y 7) Que no advirtió al codemandante que podía perder todo el dinero que estaba invirtiendo. No se alcanza a entender (dada la relación de amistad incluso que unió al testigo con D. Benjamín , y a sabiendas de que había pasado su vida laboral trabajando en el campo y, los escasos conocimientos financieros que forzosamente los demandantes tienen, y a D. Vidal le constaba, por poseer estudios básicos, como también conocía que contrataban los actores productos en modo alguno complejos) cómo se procedió por D. Vidal a ofrecer las obligaciones subordinadas a D. Benjamín , pese a conocer su perfil conservador, lo que confirmó el test de conveniencia, y a permitir que los demandantes contratasen el producto antedicho, e incluso que les hiciesen firmar un documento de exoneración de responsabilidad de la entidad demandada carente de todo valor jurídico, como hemos venido declarando reiterada y profusamente. Si amalgamamos las circunstancias anteriores a las datas en que aparecieron firmados los documentos acompañados a los escritos de demanda y contestación en su generalidad, por un lado, y que las partes litigantes están contestes en que hubo asesoramiento (lo que supone que el test a realizar debió haber sido el de idoneidad por imperativo legal) lo que ha ratificado el testigo, al haber ofrecido el producto a D. Benjamín , por otro, así como que carecen de toda eficacia las declaraciones de ciencia de toda índole si se acredita que los hechos a que se refería son inexistentes o fácticos, a tenor del artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de septiembre , cual sucede en el supuesto enjuiciado con los documentos 3 y 4 de los aportados con el escrito de contestación, habremos de concluir que la sentencia recurrida ha de ser revocada ineluctablemente. Nótese que las obligaciones subordinadas tienen las características de las participaciones preferentes, pero con la diferencia de que no son perpetuas, y en caso de actuación concursal del emisor se encuentran situadas por detrás de todos los acreedores, aún cuando delante de las participaciones preferentes. Pero sobre todo las obligaciones aludidas son productos complejos, de elevado riesgo, que pueden generar rentabilidad, pero también la pérdida de capital invertido, lo que mal cohonesta con el perfil conservador de D. Benjamín . Poco importa que D. Benjamín formulase muchas preguntas sobre el producto, como afirmó el testigo, si por su experiencia inversora y conocimientos financieros las obligaciones subordinadas no le deberían haber sido nunca ofrecidas y menos contratadas, consonando mal ese sedicente interés en contratar el producto con la circunstancia de que haya existido ofrecimiento por parte del director de la sucursal, todo lo que cristaliza en la conclusión que hemos dejado desarrollada.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión ( artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'; razonamientos que se traducen en el éxito del recurso y, a fortiori, de la demanda, aunque el recurso no puede ser acogido en su integridad, habida cuenta que no es viable legalmente imponer a la parte demandada las costas procesales generadas en esta alzada, al estar desprovisto dicho pedimento de todo respaldo o cobertura legal, como se deduce de la lectura del artículo 398 de la LEC .

SEGUNDO.- Consecuencia del triunfo parcial del recurso es que no se haga especia pronunciamiento en cuanto a las costas procesales producidas en este grado jurisdiccional, conforme al artículo 398 de la LEC ; conclusión a que se llegaría, aún cuando se estimase íntegramente el recurso, habida cuenta de lo preceptuado en dicho artículo. Las costas procesales producidas en la primera instancia han de imponerse a la parte demandada al estimarse sustancialmente los pedimentos deducidos en el escrito originador del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de D. Benjamín y Dª Dolores , frente a la sentencia dictada el día diecisiete de julio del año dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada y, en consecuencia, con acogimiento de la demanda formulada por la parte procesal precitada frente al BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., debemos declarar y declaramos la nulidad de las órdenes de suscripción a que se circunscriben las actuaciones, así como de la suscripción obligatoria de los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco CEISS, debiendo la entidad demandada restituir a la actora la cantidad de treinta mil euros, más el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de dicha cantidad invertida minorando en los rendimientos satisfechos a la parte actora con los intereses legales desde su percepción, debiendo proceder la actora a la devolución de los treinta títulos de obligaciones subordinadas o, en su caso, de los bienes obligatoriamente suscritos a la contratante, imponiendo a la entidad demandada las costas procesales causadas en la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0842-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 842/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe