Sentencia CIVIL Nº 432/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 608/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.006.42.2-2012/0400521

Recurso de Apelación 608/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas

Autos de Formación de Inventario de bienes del régimen económico matrimonial 491/2012-01

APELANTE:Dña. Benita

PROCURADOR Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

APELADO:Dña. Lidia y Dña. Amalia

PROCURADOR Dña. ARACELI MORALES MERINO

D. Jose María

PROCURADOR D. JAVIER NOGALES DIAZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de División de Herencia 491/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas, en los que aparece como parte apelante Dña. Benita representada por la Procuradora Dña. MARÍA MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ y defendida por el letrado D. JOSÉ ALBERTO ESCUDERO LIROLA, y como parte apelada Dña. Amalia y Dña. Lidia , representadas por la Procuradora Dña. ARACELI MORALES MERINO y defendidas por el Letrado D. JOSÉ LOMBARDÍA RODRÍGUEZ, así como D. Jose María , representado por el Procurador D. JAVIER NOGALES DÍAZ y defendido por el Letrado D. TOMAS ALBERTO RIDRUEJO BARQUILLA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/01/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 26/01/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo en parte la demanda presentada por Dª Amalia y Dª Lidia representadas por la Procuradora Sra. Morales Merino contra D. Jose María representado por el Procurador Sr. Nogales y Dª Benita representada por la procuradora Sra. Rodríguez sobre formación de inventario.

Y Declaro que el inventario de la sociedad de gananciales está formado por:

ACTIVO:

A) Acciones y participaciones:

1.-100% de Rivero empresa constructora S.A.

2.-100% Autokoning S.A.

3.-100% Edinco S.A.

4.-100% Corporación financiera de Inversiones (CORFINSA).

5.-100% Urbanizadoras Unidas S.A.

6.-100% Resortes Hosteleros S

7.-100% Cordial.

8.-100% Torreplaya.

9.-100% Albadia.

10.- La sociedades participadas por estas directa o indirectamente y que aparecen reflejadas en el doc-11 de la demanda y en los cuadros, 1,2 y 3 del escrito de 3 de diciembre de 2014.

B) Muebles y Ajuar domestico.

Cuadros

Dos tablas filipinas escenas religiosas

PASIVO:

Las costas se declaran de oficio'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Benita , al que se opuso la parte apelada D. Jose María , Dña. Amalia y Dña. Lidia , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Dª Lidia instó expediente de jurisdicción voluntaria para la aceptación a beneficio de inventario de la herencia de su padre, D. Leonardo , autos Nº 2170/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de los de Alcobendas, petición que también realizaron los codemandados, y que también les fue reconocida, no obstante, el procedimiento de división de herencia quedó paralizado, a la espera de la formación de inventario

La viuda Dª Amalia y su hija Dª Lidia solicitaron como medida cautelar el nombramiento de un administrador judicial cuestión que fue definitivamente resuelta por Auto de esta Sección de fecha 27 de marzo de 2013 .

Por Decreto de 28-2-2014, se acordó admitir a trámite la solicitud de división judicial de la herencia de D. Leonardo , que se tramitaría de acuerdo con lo previsto en los Arts. 782 a 805 L.E.C ., siendo presupuesto previo e indispensable la liquidación del régimen económico matrimonial de los cónyuges D. Leonardo y Dª Amalia , requiriéndose a la parte actora que presentara propuesta de liquidación ordenándose, además abrir pieza separada para la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por Diligencia de Ordenación de 3-3-2014, dictada en dicha pieza, se unió el escrito de la demandada de 26-11- 2013, en el que se pretendía que los bienes señalados en él, formaran parte del inventario de los bienes del difunto, así como las deudas de las que se tenía noticia, a través de los escritos del procedimiento de aceptación de herencia a beneficio de inventario, como del inventario del proceso de incapacitación de D. Leonardo , en el que no se había aprobado la rendición de cuentas de la tutora.

La Sra. Amalia y su hija Dª Lidia , cumpliendo con el Decreto de 28-2-2014 presentaron escrito de 19-3-2014 con la propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales manteniendo que el inventario de la sociedad de gananciales y de la comunidad postganancial era:

1º.- ACTIVO:

A) Acciones y participaciones sociales.

100 % de las acciones que representan el capital social de RECSA EMPRESA CONCESIONARIA, S.A.,

100 % de las acciones que representan el capital social de RENTA INMOBILIARIA GRANE, S.A.

El 73,61% de las acciones que representan el capital social de ED1NCO

El 42 % de las acciones que representan el capital social de CORPORACIÓN FINANCIERA DE INVERSIONES, S.A.

El 76,99 % de las acciones que representan el capital social de AUTOKON1G, S.A.

Y en su conjunto, indirectamente, por ser un grupo societario, el 100 % del capital social del patrimonio que representan dichas sociedades.

En el referido inventario señala una serie de muebles que no están recogidos en el inventario establecido en sentencia.

Por último, en cuanto al pasivo, se refieren al contenido en el inventario del procedimiento de incapacitación, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3, autos 1275/2009.

Las representaciones procesales de los hermanos Jose María Benita se opusieron, y por Diligencia de ordenación de 7-5-2014, se concedió a las actoras el plazo de diez días para presentar la propuesta del Art. 808 LEC , en la que, con la debida separación, se hicieran constar las diferentes partidas a incluir en el activo y pasivo, a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales.

Las actoras presentaron escrito de 20-5-2014, interponiendo recurso de reposición, para que se acordara que la fecha de fijación del activo y pasivo era la del momento en el inventario y no la fecha de la disolución de la sociedad ganancial, señalando como gananciales todos los bienes del difunto.

Por Decreto de 13-11-2014, se acordó que el inventario debe referirse al momento de la disolución ex Art. 1397 C.C . Por escrito de 2-12-2014, las demandadas insistían en su planteamiento, aduciendo que todos los bienes eran gananciales, y añadiendo una vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM000 de Madrid, y sin incluir deudas.

Por diligencia de ordenación de 16-2-2015, se tuvo por presentado el inventario y la propuesta de liquidación, señalándose para el 16-3-2015 la comparecencia de inventario ganancial ex Art. 809 L.E.C .

Señalada nuevamente la comparecencia para el 6-4-2015 fue suspendida por imposibilidad de asistencia del letrado de D. Jose María , practicándose nuevo señalamiento para el 15-4-2015 a las 11:00 horas, en la que se acordó que:

'No habiendo comparecido la demandada Dª Benita y de conformidad con lo establecido en el art. 809 de la L.E.C . se la tiene por conforme con la propuesta de inventario efectuada por la parte demandante, sin perjuicio de que exista causa justificada que haya motivado su incomparecencia, en cuyo caso deberá acreditar la misma en el término de una audiencia a los efectos de ser valorada y verificado se acordará.'

Se unió a los autos el inventario propuesto por la Sra Amalia y su hija, el codemandado D. Jose María se conformó con el inventario de las actoras, excepto con la vivienda de la CALLE000 NUM000 .

En el inventario presentado por la recurrente en la comparecencia del 15-4-2015 se indicaron los escritos y las razones , por las que el inventario de las actoras no presentado no era conforme, haciendo constar que el activo de la sociedad de gananciales no podía incluir las acciones y participaciones sociales señaladas por la actora, pues todas eran privativas del fallecido, bien por ser de sociedades constituidas, tras la separación absoluta de bienes en 1982, o bien procedían de ampliaciones de capital acordadas y suscritas, a partir de ese año y desembolsadas con posterioridad, con dinero privativo o bien habían sido compradas con posterioridad a dicha fecha, también con fondos de la exclusiva titularidad del causante.

Añadiendo que, respecto de todas ellas, la viuda había reconocido su carácter privativo en el procedimiento de incapacitación y tutela del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alcobendas.

El 16-4-2015 el Letrado recurrente compareció en el Juzgado y aportó justificante médico acreditativo de la enfermedad que padecía su cliente, y que le impidió acudir a la comparecencia.

Por Diligencia de Ordenación de 20-4-2015 se calificó por injustificada la incomparecencia de la demandada, ya que en el justificante no constaba la hora en la que el mismo fue emitido, por lo que se mantenía lo dispuesto en el acta de formación del inventario en la que se tenía a la recurrente por conforme con el inventario propuesto por la actora.

Por escrito de 29-4-2015, se formuló Recurso de Reposición, en el que se ponía de manifiesto la trascendencia de la resolución acompañándose los partes de baja y alta médica, aduciendo que la tramitación del expediente en cuanto a la pieza separada de liquidación de gananciales era incidental, pues, en realidad, se estaba tramitando un procedimiento de división de herencia.

1-7-2015 se desestimó el recurso de reposición, haciendo constar la extrañeza de que Dª Benita se trasladara a San Agustín de Guadalix para ser tratada por un médico distante de su domicilio, al que acudió en la tarde del día 15, en lugar de hacerlo por la mañana al servicio de urgencias.

Se pidió aclaración por entender que no se habían resuelto las restantes cuestiones planteadas, y ad cautelam se planteó recurso directo de revisión conforme señalaba el propio Decreto.

En la revisión se reproducían las cuestiones planteadas en la reposición y se hacía constar en que el domicilio actual de Dª Benita era en San Agustín de Guadalix razón por la que acudió a los servicios médicos de esa localidad que era donde la trataban de la enfermedad padecida, y de la que sufrió un brote sintomático en la madrugada del día 15 de abril.

A este recurso se acompañaron el certificado de empadronamiento y el contrato de arrendamiento de su vivienda.

Por Auto de 11-1-2016, el Juez de Instancia desestimó el recurso de revisión, por entender que se había aceptado la tramitación del proceso conforme se había realizado; y por considerar que no era justificación suficiente la presentada por Dª Benita , ya que no se había comunicado previamente o una vez iniciado el acto y que su enfermedad no le imposibilitaba la comunicación con su Letrado o con el Juzgado.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza la demandante, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PRIMERO.- INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES EN LA PRIMERA INSTANCIA QUE HAN GENERADO INDEFENSIÓN A ESTA PARTE.

A.- En la tramitación del proceso se ha producido, a juicio de esta parte, una patente desigualdad de trato, vulnerándose el art. 24 de la C.E .

Primero.- Por solicitar que los demandados presentaran una propuesta de inventario cuando la de las solicitantes se había declarado no ajustada a derecho.

1°.- Inicialmente, como ya hemos reflejado en los antecedentes, se ordenó tramitar el procedimiento por el Capítulo I, del Título II, del Libro IV de la LEC, incoándose, como pieza incidental, la separada de liquidación de gananciales.

El matrimonio integrado por el difunto y su viuda, estuvo regido por el régimen ganancial hasta que, de mutuo acuerdo, pactaron el régimen de separación absoluta de bienes, quedando entonces disuelta la sociedad ganancial.

En base a este hecho, pacífico y trascendental, se planteó, desde el principio, que la parte actora debía presentar un inventario circunscrito a los bienes que tenían carácter ganancial en 1.982, no aceptando nunca el Juzgado la pretensión de la actora de incluir en el inventario ganancial todos los bienes del Sr. Leonardo a su fallecimiento.

Esta pretensión, que siempre ha sido planteada por la actora, incluso, dio lugar a la tramitación de un recurso de reposición resuelto por Decreto, de fecha 13 de noviembre de 2014, por la Secretaria Judicial Da Silvia Sánchez, hoy firme, que determinó, de acuerdo con nuestro Código Civil, que el inventario que debía plantearse no era el propuesto, sin que pudiera admitirse que todos los bienes, que en realidad eran del Sr. Leonardo , a título privativo, pertenecían a la sociedad disuelta en 1.982.

Esta cuestión no solo ha sido reconocida por el Juzgado en resolución firme, sino que también ha sido planteada por el otro codemandado D. Jose María , al impugnar el recurso de reposición formulado de contrario; e incluso la propia actora en los procesos de incapacitación y de aceptación a beneficio de inventario, seguidos ante el Juzgado n° 3 de Alcobendas, ha presentado escritos e inventarios, reconociendo la propiedad privativa del causante, respecto de las mismas acciones y participaciones societarias, cuya ganancialidad ahora interesa.

2°.- Ya cuando otorgaron la escritura de capitulaciones matrimoniales, el 26 de julio de 1982, los otorgantes pactaron:

'(...) Cada cónyuge tendrá con carácter exclusivo el dominio, el disfrute, la administración y la disposición de los bienes que se le adjudiquen como consecuencia del régimen ahora pactado, así como de aquellos otros Bienes que en los sucesivo adquieran por cualquier título, gratuita u onerosamente'

'(...) también serán de propiedad exclusiva de cada cónyuge con su administración disfrute y disposición, las rentas, los frutos y los productos, cualquiera que fuere su procedencia y las ganancias que por cualquier concepto obtuviere'.

'(...) Cada cónyuge sólo responderá con su propio patrimonio de las deudas que contrajere y de los actos, negocios de lo que en sucesivo fuere sujeto'

3°, El propio Juzgado a quo, entre otros, Auto de 25 de junio de 2012, ha declarado:

'Destacar a su vez que, con anterioridad al fallecimiento del Sr. Leonardo , en el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Alcobendas, se tramitó el procedimiento de incapacidad del mismo, siendo nombrada tutora su esposa, la Sra. Amalia . Llegando a ser aprobado el inventario de bienes por Auto de 8 de junio de 2011 (documento 5 y 6 de la demanda), de acuerdo con el escrito presentado por la tutora, en el cual se exponía que el principal activo del Sr. Leonardo lo constituía el denominado Grupo de Empresas RRV, describiendo las distintas sociedades que lo integraban...'. (Fundamento de Derecho Segundo)

Asimismo, señalar que el inventario presentado por las promoventes del procedimiento de incapacitación, también incluía deudas que constata el referido Auto de 25 de junio de 2012, y que ahora esas mismas promoventes omiten en su inventario.

4°.- Bajo estos parámetros, se dictó el Decreto de 28 de febrero de 2014, por el que se ordenó, con carácter previo a la división de la herencia, practicar en pieza separada la liquidación de la sociedad de gananciales, pues era evidente que este incidente no tendría mayor repercusión en el proceso, toda vez que, desde que se firmó la escritura de separación de bienes hasta que falleció D. Leonardo , habían transcurrido más de 29 años.

Estaba, por consiguiente, obligada la actora a presentar un inventario, absolutamente distinto al que formuló tras ser requerida, en virtud del Decreto de 28 de febrero de 2014, pues los que ya había presentado incluían la totalidad de las acciones y participaciones habidas al fallecimiento del causante, y solo quedaba pendiente de determinar cuáles de éstas eran las que podían quedar de una sociedad ganancial extinta hace casi treinta años.

Lógicamente, los intentos de la actora para cambiar a ganancial lo que ella misma había establecido como privativo, fueron infructuosos, por ello, sin que alcancemos a comprender las razones que llevaron al cambio de criterio del Jugado, desde el preciso instante en que la Secretaria Da Silvia Sánchez es sustituida por Da María José Lucas, se admite como inventario válido el que anteriormente había sido rechazado, exigiéndose ahora a los demandados que presenten ellos un inventario a pesar de no ser los promotores del expediente.

Segundo.- Por el distinto rigor exigido para atender la suspensión de la comparecencia acordada para formar inventario

1°.- No solo se cambió de criterio respecto del inventario presentado por la actora, sino que también, desde este preciso instante, se suceden una serie de actuaciones procesales que causan, además de indefensión, también desigualdad en el trato:

El señalamiento para la comparecencia a la formación de inventario ha sido pospuesto en dos ocasiones, una a instancia del administrador judicial, respecto del que esta parte solicitó su remoción, por entender que atendía con parcialidad los intereses de la parte actora; y otra, por imposibilidad de comparecer el Letrado de la representación de D. Jose María .

Cuando Da Benita se ve imposibilitada de asistir al acto de formación de inventario, que por dos veces había sido suspendido, se encuentra que a ella se le exige un rigor en su justificación que no se exigió a los que con anterioridad pidieron la suspensión del acto.

En este sentido, debe destacarse que la suspensión acordada a instancia del administrador judicial, fue, a pesar de ser concedida, posteriormente declarada injustificada, pues como resolvió la Secretaria en la Diligencia que dictó para trasladar la fecha al 6 de abril, nada tenía que ver el escrito que, pendiente de presentar, motivó la suspensión, con la comparecencia que fue suspendida

B. Se ha causado indefensión a mi mandante al declararla conforme con la propuesta de inventario de las actoras por entender injustificada su incomparecencia, extendiendo las consecuencias del art. 809 de la LEC indebidamente.

Primero.- En cuanto a la falta de justificación suficiente de la incomparecencia de Da Benita al acto de formación de inventario

1°.- Las razones aducida por la Secretaria Judicial y por el Juez a quo para entender injustificada la falta de comparecencia de Da Benita al acto de formación de inventario aprecian incorrectamente, a juicio de quien recurre, los documentos presentados por esta parte para justificarla.

2°.- El Auto de 11 de enero de 2016 del juez a quo indica, por aplicación de la doctrina establecida en el Auto de la Sección 22ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 7 de noviembre de 2011 , que no considera justificada la incomparecencia de Dª Benita en atención a que no se presentó justificación que evidencie una situación que imposibilitase la comunicación con el Procurador, Letrado o Juzgado.

La resolución de la Audiencia Provincial en que se basa no es aplicable al presente caso, pues no contempló un supuesto de inasistencia por enfermedad acaecida el mismo día de la comparecencia señalada, sino que se refiere a una incomparecencia por coincidir con una consulta médica y no haberlo puesto en conocimiento del Juzgado. Se trataba de un supuesto, evidentemente, conocido de antemano.

El Auto recurrido exige ahora, sorpresivamente, que la justificación evidencie una situación que imposibilitase la comunicación, circunstancia que no fue requerida en el acto de la comparecencia. En ésta, según el Acta, ante la incomparecencia, sólo se exigió: 'que exista causa justificada que haya motivado su incomparecencia, en cuyo caso deberá acreditar la misma en el término de una audiencia, a los efectos de ser valorada'. Si se hubiera concretado la justificación a los extremos que ahora señala el Auto, esta parte hubiera tenido oportunidad de acreditar que también hubo imposibilidad de comunicación, sin que se acreditara este extremo, además de por no haberse pedido, por el hecho de entender que la enfermedad en sí misma era suficiente justificación acreditativa de la incomparecencia. c) Causa, igualmente, indefensión a esta parte que el Juez a quo fundamente su resolución en una falta de argumentos en los escritos de esta parte, relativos a una imposibilidad para comunicar el estado de Dª Benita , cuando la desestimación de la justificación obedecía a otras razones, que fueron las combatidas por esta parte en sus diferentes escritos. Así, en las resoluciones previas dictadas por la Secretaria, se tuvo por injustificada la incomparecencia, en base a: (1) el justificante médico inicialmente aportado no constataba la hora de la visita al médico -Diligencia de Ordenación de 20 de abril de 2015-; (ii) acude Dª Benita , en vez de al servicio de urgencias, a un médico en San Agustín de Guadalix, localidad distinta a la de su domicilio de Madrid, y los partes de alta y baja presentados no justifican un reposo de 48 horas, Decreto sin fecha notificado el I de julio de 2015-. Pues bien, cuando sucesivamente se rebaten y se pone de manifiesto el error en las precitadas resoluciones, adjuntándose la documentación justificativa al efecto, el Juez a quo introduce, en el repetido Auto de 11 de enero de 2016, nuevos elementos frente a los que esta parte no ha podido rebatir, en lugar de revisar los motivos que han llevado al Secretario a tener por incomparecida a mi mandante.

30.- En el presente caso, nos encontramos ante una situación imprevista que no pudo ponerse previamente en conocimiento del Juzgado, pues aunque Dª Benita estaba siendo tratada por su médico de atención primaria, nunca pudo prever que precisamente el día 15 se produjera un brote sintomático de su enfermedad, por lo que, al ser un hecho imprevisto, no pudo comunicarse previamente, como erróneamente exige el Juez a quo. Así queda acreditado con la documentación médica presentada.

40.- En aras a la brevedad, queremos destacar de los argumentos expuestos en nuestros recursos de reposición y directo de revisión, que dejamos aquí reproducidos, que el artículo 317.5 de la LEC , define como documentos públicos aquellos que son expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones y, que de acuerdo con lo señalado en el artículo 319.1, los documentos públicos harán prueba plena del hecho, acto, o estado de cosas que documenten. Por consiguiente, habiendo presentado esta parte, además del certificado acreditativo de la visita al médico el día de la comparecencia, los partes de baja y alta acreditativos de la incapacidad sufrida por Da Benita , los días 15 y 16 de abril de 2015, no pueden, sin prueba alguna en contrario, sostenerse argumentos que vengan a desvirtuar la función del facultativo y todos los esgrimidos por las otras partes y los contenidos en las resoluciones dictadas no son si no elucubraciones que ponen en

entredicho la labor de un médico, sin prueba alguna en contrario que sirva para desvirtuar la presunción legal. La enfermedad impide no solo acudir al trabajo, sino que también imposibilita acudir a la comparecencia señalada, sin que sea óbice a dicha falta el personarse en la consulta médica en la tarde en que se sufrió el padecimiento, pues no puede exigirse un comportamiento distinto a Da Benita , cuando a los demás intervinientes se les ha permitido suspender la vista por razones de menor entidad, respecto de las que no se ha dudado. Es más, en nada empece la justificación presentada por Da Benita el hecho de que acudiera a la consulta médica por la tarde y no lo hiciera a un servicio de urgencias, pues como hemos indicado, la patología sufrida, y así consta en la documentación médica, tuvo su origen en una intervención quirúrgica que ya, con anterioridad, le había producido los mismos síntomas y que había solventado con la consulta a su médico de atención primaria; claro está, esta patología le impedía asistir a la comparecencia y no puede pretenderse que se presentara en el Juzgado, estando aquejada de los vómitos que sufría, sin que tampoco le sea exigible una comunicación que haga el acto de la comparecencia un hecho más primordial que el de atender a su estado personal.

50.- Es el paciente, que sufre la enfermedad, quien sabe el estado en el que se encuentra y es a quién está enfermo a quién le corresponde decidir las medidas a adoptar para su más pronta y mejor recuperación, por lo que esta parte entiende, dicho sea con los debidos respetos, que el Juez a quo se excede en su función jurisdiccional, cuando señala que 'no se explica racionalmente que alguien que tiene vómitos desde la madrugada, acuda al médico por la tarde con la pérdida de líquido y estado físico que tendría. Lo lógico es llamar al médico de urgencias o acudir al hospital para que pongan remedio, pero no esperar a que remitan por sí mismos'.

Da Benita había sufrido una intervención quirúrgica, tal y como consta en su parte de baja, y, en anteriores ocasiones, había ya padecido episodios similares, al producido en la madrugada del día 15 de abril. Tenía ya, por experiencia, conocimiento de que esta patología era normalmente de carácter pasajero y ha sido siempre su médico de cabecera el que le ha atendido para el seguimiento posterior a su intervención.

No puede exigirse una gravedad del alcance que parece resultar de la motivación del Auto de fecha 11 de enero de 2016, pues, basta con la incomodidad que supone la patología que tenía, para entender que está más que justificada la incomparecencia al acto de formación de inventario.

Como la realidad había evidenciado, desde que fue operada quirúrgicamente, la mejor decisión era que la atendiese su médico, que era el que tenía puntual conocimiento de su enfermedad y de su tratamiento postquirúrgico, por lo que resulta inexplicable que se exija el traslado a un hospital o a un servicio de urgencias.

6°.- Como ya se puso de manifiesto en los recursos presentados contra las resoluciones en las que se declaró injustificada la incomparecencia de Da Benita , no sólo se han vulnerado los artículos relativos a la categoría probatoria de los documentos públicos, sino que también ha sido infringido el artículo 188.1 , 5° LEC , que prevé el supuesto de suspensión de la vista por enfermedad cuando tal circunstancia se hubiese producido cuando ya no fuese posible solicitar nuevo señalamiento, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.

Segundo.- En cuanto a las consecuencias que se derivan de la aplicación del artículo 809 LEC a los herederos, El Juez a quo, en su Auto de fecha 11 de enero de 2016, considera aplicable al presente caso el artículo 809 de la LEC , en cuanto a las consecuencias que para la incomparecencia establece. Basa esta consideración en el hecho de haber sido aceptada por las partes la tramitación de la pieza separada de liquidación de la sociedad de gananciales y ser este procedimiento admitido por la doctrina para tramitar dicha liquidación, en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges.

2°.- A nuestro juicio, entendemos que no son de aplicación al presente caso las consecuencias que el artículo 809 de la LEC prevé para la incomparecencia personal de los cónyuges, ya que no es exigible la presencia personal de los herederos del cónyuge fallecido.

3°.- Aun cuando, con los matices ya expuestos, esta parte consintió el Decreto de 28 de febrero de 2014, mediante el que se abrió pieza separada, para previamente liquidar los gananciales, siempre, y así se entendió incluso por el propio Juzgado, estábamos en un procedimiento de división de herencia, por lo que la incomparecencia de Da Benita no puede acarrear las consecuencias que, exclusivamente, para el proceso de liquidación ganancial, establece la LEC. Resulta evidente de la tramitación de este proceso, que no hay una controversia entre los cónyuges, sino que los herederos del difunto mantienen posturas distintas y adversas,

4°.- Por ello, esta parte siempre se ha opuesto a que se apliquen a Da Benita las consecuencias que prevé el artículo 809.1, que está previsto para liquidar los gananciales cuando los cónyuges viven y, por este motivo, se han planteado dos cuestiones:

a) La relativa a la forma en que se produce la citación de D2 Benita al acto de la comparecencia.

1°.- La Diligencia de Ordenación de 16 de febrero de 2015, tras interesar la concurrencia de las partes asistidas de abogado y procurador, y que debían comparecer por sí mismas, apercibe, SOLO AL CÓNYUGE, señalando: 'si alguno de los cónyuges y sin mediar causa justificada, no compareciera el día señalado se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que ha comparecido'.

Además, en su último inciso, la referida Diligencia requiere a los demandados para que comparezcan con propuesta de inventario de los bienes que integran la extinta sociedad de gananciales.

2°.- Dictada esta resolución, posteriormente, a instancias del administrador judicial se suspende la comparecencia señalada para formación de inventario y se dicta nueva Diligencia de Ordenación, en la que, exclusivamente, tras hacer referencia al escrito del administrador, sólo se requirió a la parte demandada para que compareciera al acto de la vista con propuesta de inventario.

La confusión que crea esta segunda Diligencia de Ordenación es evidente, por cuanto no se comprende por qué esta nueva citación sólo reproduce la exigencia de presentación de propuesta de inventario y omite el resto de las exigencias contenidas en la primera.

3°.- Teniendo en cuenta los efectos asociados a la incomparecencia injustificada, es de enorme importancia que la citación de los cónyuges se realice correctamente. Insiste en esto la jurisprudencia, que aunque admite que la citación se realice por medio de los representantes procesales, exige que se exprese en términos inequívocos que los cónyuges han de asistir personalmente, así como las consecuencias que se anudan a la no comparecencia sin causa justificada.

b) La relativa a la presunta conformidad con la propuesta de inventario por la inasistencia de Da Benita .

10.- La regulación del procedimiento de liquidación de gananciales descansa en la constatación en sede judicial de la ausencia de acuerdo entre los cónyuges.

A estos efectos, tanto en la fase de inventario, como en la posterior de liquidación propiamente dicha se dispone que, tras la solicitud de formación de inventario, se cite a los cónyuges a una comparecencia ante el Secretario Judicial, cuyo objeto es procurar que se alcance un acuerdo, que de obtenerse pone fin al procedimiento, bien en la fase de inventario, bien en la de liquidación.

2°.- No todas las audiencias comparten que los cónyuges deban comparecer personalmente, entre otras, las siguientes resoluciones:

Audiencia Provincial de A Coruña, auto de 3 de febrero de 2003 (Id Cendoj: 1503037005200300001) y Audiencia Provincial de Barcelona, auto de 21 de julio de 2004 (Cendoj 08019370122004100476 ).

30.- Hay otras audiencias que, en cambio, para forzar que la comparecencia ante el Secretario Judicial se produzca en circunstancias que no excluyan de antemano el posible acuerdo, consideran que la ley procura la asistencia de los cónyuges personalmente, y, a tal efecto, configuran esta asistencia como una carga procesal, vinculando a su no cumplimiento, la consecuencia de considerar conforme, a quien no asiste, con la propuesta de inventario o de liquidación, efectuada por el cónyuge que si haya comparecido.

La exigencia de asistencia personal de los cónyuges es asumida por algunas Audiencias, señalando, entre otras, la SAP de las Palmas de Gran Canaria de 7 de mayo de 2008 (Cendoj: 35016370032008100345 ), que el tenor del precepto exige la presencia personal de quien es 'cónyuge', ya que de otra manera el legislador se hubiera referido a 'representación', 'parte', 'litigante', etc., al margen de que el artículo 23 de la LEC establezca que la comparecencia formal en juicio tenga que ser por medio de procurador legalmente habilitado, ya que el artículo 809 de la LEC se está refiriendo a una comparecencia propia del cónyuge.

4°.- Las Audiencias que mantienen el criterio de la comparecencia personal vienen a establecer que la citación puede verificarse a través del Procurador o directamente en la persona del cónyuge, pero han de expresarse con absoluta claridad y precisión, sin que pueda surgir duda al respecto, las consecuencias que la Ley deriva de la incomparecencia injustificada.

La ausencia de cualquiera de estas indicaciones impide que la no comparecencia injustificada de un cónyuge se equipare a la conformidad con la propuesta del que hubiera comparecido.

La AP de Las Palmas de Gran Canarias, en resolución de 20 de enero de 2009 (Cendoj: 35016370032009200011) decretó la nulidad de actuaciones En parecido sentido, el Auto de la AP de Barcelona de 3 de febrero de 2002 (Cendoj: 08019370122002200146 ), que anuló la comparecencia, porque en la citación a los cónyuges no se indicaban las consecuencias de la inasistencia injustificada.

5°.- De la tramitación del presente pleito resulta evidente la imposibilidad de alcanzar el acuerdo que justifica la comparecencia personal de los cónyuges, pues desde el primer momento se ha patentizado un claro enfrentamiento entre los herederos, siendo de destacar que inicialmente se intentó, por D° Lidia , promover una declaración de herederos 'abintestato' en la que se ignoraba la existencia de los otros dos hijos del difunto. Además esta parte, desde el primer momento, ya solicitó la inclusión de bienes en el inventario inicialmente presentado, e incluso, la propia Secretaria Judicial dictó resolución señalando que la pretensión esgrimida por las actoras en el inventario propuesto, tras el Decreto de 28 de febrero de 2014, no era correcta, pues debía estarse a los activos y pasivos existentes al momento de la disolución, año 1982.

Tras estos planteamientos resultaba evidente la imposibilidad de alcanzar un acuerdo con el inventario presentado y bastaba a esta parte con presentar, como así se le había requerido, otro inventario, que fue el que se adjuntó al acto de la comparecencia por la representación de Da Benita , en el que, lógicamente, no se consideraban gananciales las acciones y participaciones de las que ahora la Sentencia reconoce tal carácter, pues habían sido adquiridas con posterioridad al otorgamiento de la escritura de separación de bienes.

No puede desconocerse tampoco que esta parte, desde su primera comparecencia en el procedimiento, ha negado el carácter ganancial de los títulos societarios y que, incluso, ha mostrado su disconformidad, por no incluirse bienes que entiende pertenecen al difunto y que no han sido incluidos en el inventario inicial con la demanda rectora.

6°.- Hemos de destacar también que el matrimonio del difunto, desde 1982, estaba regido por el régimen de separación absoluta de bienes y que mayoritariamente las Audiencias Provinciales sostienen que el procedimiento establecido en el art. 806 LEC no es el adecuado para liquidar el régimen de separación de bienes.

En este sentido, la sección 22ª de la AP Madrid en resolución de 27 de mayo de 2005 (Cendoj 28079370222005100234, En igual sentido la AP Santa Cruz de Tenerife, en resolución de 4 de junio de 2007 (Cendoj 38038370012007100193.

Para finalizar, ha de señalarse que el procedimiento principal que se está tramitando es el de división de herencia, en el que para la formación de inventario no se exige la comparecencia personal de los herederos; por lo que las exigencias y consecuencias que prevé el artículo 809.1 habrán de ser interpretadas y aplicadas sin perder de vista esta circunstancia. No parece lógico que para lo incidental (formación de inventario de los gananciales) se exija la presencia personal del heredero, aplicando la literalidad de la norma, hasta el punto de hacerles a ellos acreedores de las consecuencias negativas de la incomparecencia de los cónyuges, cuando para lo principal (formación del inventario de la herencia) no se exige presencia personal de los herederos.

En definitiva, todos los argumentos anteriormente expresados, relativos a la desigualdad de trato y a la indefensión causada, deben llevar aparejada la nulidad de actuaciones, de todas aquellas que se han producido desde el preciso instante en que se tuvo a mi mandante por incomparecida al acto de formación del inventario Es de reconocer que en el presente caso concurren los dos tipos o categorías de indefensión reconocidas por el Tribunal Constitucional: de un lado, la indefensión formal, que consiste en lo que denomina la STC 127/1992 de 28 de septiembre EDJ 1992/9314, 'incorrecciones procesales puramente formales' para cuya constatación se requiere simplemente una mera labor de comparación entre las exigencias establecidas en la norma y las realmente cumplimentadas por el órgano jurisdiccional actuante. Evidentemente se trata de infracciones de procedimiento.

Esta categoría no basta por sí sola para anudar el efecto de nulidad de pleno derecho, si no que exige valorar la incidencia material que la misma tiene sobre el derecho de defensa de las partes, no todos los defectos procesales o formales producen el efecto de la indefensión material, por lo que la indefensión material supone un plus añadido al meramente formal, y por cuya incidencia sobre el derecho de defensa del afectado sólo ella tiene relevancia constitucional y, por ende, capacidad para provocar la anulación del acto de que se trate.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 de la CE , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que existe la indefensión material, cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

No cabe duda que impedir a esta parte participar con plenitud de medios de defensa en el juicio verbal incoado por la controversia existente entre los herederos, sólo y exclusivamente respecto de la vivienda de la CALLE000 n° NUM001 , supone una clara indefensión, desde el preciso instante en que se la impide reclamar su derecho, por declararla conforme con la propuesta de inventario de las solicitantes, por aplicación del art. 809.1 de la LEC , por no considerar debidamente justificada su incomparecencia al acto de formación de inventario, aun cuando a él asistieron su representación y defensa, máxime si tenemos en cuenta que la sentencia recurrida, sólo y exclusivamente en base a dicha incomparecencia, declara que forman parte del inventario ganancial, bienes que no tienen este carácter, lo que indudablemente supone una patente merma de sus derechos en la herencia de su difunto padre.

SEGUNDO.- INCORRECTA APLICACIÓN DE NORMAS QUE LLEVAN AL FALLO DICTADO

Primero.- El artículo 808 de la LEC exige presentar con la solicitud una propuesta de inventario debidamente justificada.

La actora del proceso presenta un inventario con el que vulnera lo dispuesto en los siguientes preceptos del Código Civil:

10.- El art. 1.281 del C.C ., que señala que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Consta en autos la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por el fallecido, D. Leonardo y la promovente del expediente de división de herencia, en la que pactan la privacidad de los bienes que adquieran en lo sucesivo por cualquier título y cualquiera que fuere su procedencia.

Pese a la literalidad y claridad terminológica de la escritura, según se refleja en el inventario y declara la sentencia, las acciones y participaciones adquiridas bajo el régimen de separación de bienes, tienen naturaleza ganancial.

2°.- El artículo 7 del C.C . establece que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, principio también consagrado, en cuanto al proceso, en el artículo 247 de la LEC .

La doctrina de los actos propios, exigencia del principio de la buena fe, impide esgrimir pretensiones distintas y contradictorias en el mismo proceso, señalando que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Las actoras han presentado relaciones de bienes completamente opuestas entre sí en los distintos procesos que se tramitan a consecuencia del fallecimiento de D. Leonardo : así en los proceso de incapacitación, en el de división de herencia y en esta pieza separada de liquidación de gananciales, han sostenido, primero que los bienes dejados al fallecimiento eran de la exclusiva propiedad del difunto, para luego mantener lo contrario, es decir la ganancialidad de éstos.

El rigor con el que se han aplicado las consecuencias del artículo 809 de la LEC no puede sanar estas infracciones.

3°.- El artículo 1.397 del C.C . se vulnera también, al incluir la sentencia, en el activo de la sociedad de gananciales, bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de este régimen matrimonial_ Este precepto indica que habrán de comprenderse en el activo los bienes gananciales en el momento de la disolución.

La sentencia prescinde de este aspecto temporal y reconoce la ganancialidad de todos los bienes privativos del fallecido, sin tener en cuenta la fecha en la que fueron adquiridos y ello, aun cuando de la propia documental aportada de contrario, tanto en la pieza principal de división de la herencia, como en esta de liquidación de gananciales y en la que se acompaña a este recurso, constan las fechas en que fueron adquiridas las acciones y participaciones de las que era titular el causante.

El propio juzgado a quo dictó, el 7 de mayo de 2014, Diligencia de Ordenación y el día 13 de noviembre de 2014 Decreto, constatando que la actora infringía dicho artículo 1.397 del CC . Por consiguiente, quedaban perfectamente definidos los parámetros temporales que debían guiar la propuesta de inventario y su posterior formación, resoluciones firmes que la sentencia recurrida contraviene, apartándose de lo dispuesto en ellas, vulnerando así el contenido del artículo 207 de la L.E.C .

4°.- El artículo 1.397 del C.C . otra vez se infringe, por la indebida inclusión en el activo de las acciones y participaciones que, se dice, tiene el fallecido en las sociedades que figuran en el ordinal 10 del ACTIVO A) del fallo de la sentencia.

Es criterio jurisprudencial mantenido por las Audiencias, entre otras AP Cáceres de 6 de noviembre de 2003 (Cendoj 10037370012003100359 ), que establece que no procede incluir en el activo de la sociedad de gananciales las participaciones indirectas: 'Pues lo contrario supondría valorar dos veces una misma participación'

El Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Madrid, planteándose la cuestión relativa al derecho de los socios a participar en el dividendo de las sociedades de las que forman parte, han venido a señalar que no puede confundirse el patrimonio de las sociedades con el de los propios socios, pues son absolutamente distintos, siendo indispensable el acuerdo de la Junta General para determinar que los socios tienen derecho al beneficio, tras la aprobación de su distribución, en la junta general correspondiente, es decir, las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica propia y su patrimonio es absolutamente independiente del de los socios que las constituyen. ( S.A.P. Madrid, Sección 22ª, 19 de septiembre de 2006 )

En este litigio, el juez a quo, siguiendo el irracional criterio de la propuesta de inventario de las promoventes, incluye en el activo de la sociedad de gananciales del difunto las acciones que ostentan las sociedades en las que directamente es socio el Sr. Leonardo .

5°.- El artículo 1.358 del C.C . establece que, cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación.

La vigencia del régimen matrimonial de separación de bienes, durante casi treinta años, impide considerar como gananciales bienes adquiridos por el difunto, bajo el imperio de la escritura de capitulaciones otorgada por los cónyuges.

La ganancialidad de los bienes o derechos que hubieran podido utilizarse, pendiente de liquidación la sociedad de gananciales, sólo permite reconocer en favor de la comunidad postganancial, que surge por la ausencia de liquidación, un derecho de reembolso del importe actualizado al momento de efectuarla.

No obstante lo anterior, ha de destacarse que en el caso presente, los bienes que tenía el difunto al momento de la disolución, 1.982, siguen existiendo, por lo que no puede concluirse que los nuevos hayan sido adquiridos en sustitución de éstos.

Un simple examen de la documental aportada demuestra que un determinado número de acciones de las sociedades fueron adquiridas con anterioridad a la disolución del régimen ganancial, no obstante la mayoría han sido adquiridas después, sólo y exclusivamente por el Sr. Leonardo , pues durante 30 años, estuvo, además de vigente el régimen de separación de bienes, el de separación de hecho, periodo en el que nacieron los hijos extramatrimoniales del difunto, Jose María y Benita .

Resulta pues ilógico y contrario a las reglas de la experiencia humana, concluir que todos los bienes dejados al fallecimiento pertenecían a la comunidad postganancial surgida en 1982.

No puede, como señala la STS de 28 de septiembre de 1993 , verse aumentada la comunidad postganancial con las rentas del trabajo ni con las del capital privativo.

Además, hay que tener en cuenta que la viuda, actuando como tutora, ha reconocido la privacidad de los bienes en cuestión y que sólo tras el fallecimiento del incapaz, esgrime frente a la heredera, hija de otra mujer, mi mandante, la ganancialidad de unas acciones que durante 30 años ha consentido de la exclusiva propiedad de su marido, sin oposición de clase alguna.

El ejercicio extemporáneo de los derechos impide, por el juego de la prescripción, efectuar reclamaciones que durante treinta años se han silenciado.

6°.- El artículo 1.396 del C.C . impone que, para liquidar la sociedad de gananciales, se formule inventario del activo y pasivo de la sociedad.

La doctrina del Tribunal Supremo y la propia sentencia recurrida señalan que el patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio.

El planteamiento de la actora a este respecto también debió llevar al juez a quo a no incluir en el inventario solo los activos.

Una simple comprobación de la demanda inicial demuestra que, efectivamente, el difunto a su fallecimiento mantenía numerosas deudas, razón por la que Da Lidia se apresuró a solicitar el procedimiento de aceptación de la herencia a beneficio de inventario.

La viuda, incluso en la rendición de cuentas presentada en el procedimiento de incapacitación, ha pretendido que se declare que la herencia es deudora suya y en el inventario de los bienes del incapaz, incorporado a la demanda de solicitud de división de la herencia, figuran numerosas deudas. También consta en los autos que se ha planteado una demanda contra la herencia yacente, interpuesta por D. Estanislao El planteamiento es sorprendente, todos los activos habidos al fallecimiento, por virtud de la comunidad postganancial surgida tras la disolución, son gananciales, en cambio no existen pasivos, por consiguiente los inventariados en la demanda inicial, serán sólo deudas privativas del difunto.

Ni había activos ni pasivos, todos los bienes y derechos así como las deudas y obligaciones, después de 30 años, provenían de la actividad y de los negocios realizados por el Sr. Leonardo , tras la firma de la escritura de capitulaciones matrimoniales.

Segundo.- La incomparecencia de ID' Benita no exonera al juez del análisis y estudio de la justificación que presentan las solicitantes para validar su propuesta de inventario.

El artículo 808 de la LEC obliga, no solo a presentar una propuesta indicando las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil, sino que también exige que se acompañen los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta.

Es de ver que en la solicitud, respecto de los bienes 1 a 9 que se incluyen en el activo reflejado en la sentencia, las circunstancias que, según la actora, justifican su inclusión por tener participación directa en ellas el Sr. Leonardo , son las que a continuación se indican:

1.- RIVERO EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.

Esta empresa, según se dice de contrario, no existía a la fecha de la disolución, había quebrado antes.

Torticera e interesadamente señala, sin justificación documental, que fue sustituida por RECSA. La escritura de constitución de ésta es de 11 de noviembre de 1.983 y a su constitución no concurrió Rivero Empresa Constructora, únicamente lo hizo D. Leonardo .

2, AUTOKONIG, S.A.

Esta entidad fue constituida el 12 de agosto de 1.975, vigente la sociedad de gananciales. Sólo se desembolsó el 25% del capital social inicial, es decir se pagaron 750.000.- ptas., de los 3.000.000.- ptas. que integraban su capital inicial (véase documental de la actora y la presentada con este recurso)

El 1 de diciembre de 1.987, cinco años después de la separación de bienes, se desembolsó el restante 75%, es decir 2.250.000, ptas. y se amplió el capital a la cifra de 50.000.000.- ptas., desembolsando D. Leonardo , 47.000.000.- ptas., pasando a ser unipersonal.

EDINCO SOCIEDAD DE ESTUDIOS E INVERSIONES, S.A.

Ciertamente esta sociedad se constituyó el 25 de octubre de 1.968, pero hasta el 28 de enero de 1.981 no participó en ella el causante, que adquirió 6.625 acciones mediante póliza de operaciones al contado, otorgada con la intervención de agente de cambio y bolsa.

El día 15 de julio de 1.992, en virtud de escritura de ampliación de capital Nº de protocolo 2.130, Notario D. Antonio de La Esperanza, adquirió 736 acciones.

En total ostenta el difunto 7.361 acciones de las 10.000 que conforman el capital social, según consta en el Libro Registro de Socios de la entidad (véase libro registro de socios, adjunto a este recurso).

Resulta incomprensible reconocer la ganancialidad del 100% del capital de esta entidad.

CORPORACION FINANCIERA DE INVERSIONES.

Señala la actora en su propuesta que, por el sólo hecho de haber sido nombrado presidente del Consejo de Administración el día 23 de abril de 1.974, ostentaba el difunto, desde esa fecha, el 100% del accionariado, único hecho que justifica documentalmente, por lo que se incluye en el activo del inventario ganancial

Conforme al certificado expedido por el administrador de la sociedad, D . Leonardo únicamente ostentaba a su fallecimiento 4.200 acciones, que representan el 42% de su capital social.

5, URBANIZADORAS UNIDAS, S.A.

Señala la actora, como justificación de la adquisición de esta empresa, sin referencia alguna a su accionariado, como si las sociedades pudieran ser objeto de propiedad, que pertenece al Sr. Leonardo , según se dice y sin más justificación, que la del nombramiento de Edinco, S.A. como administrador único de la entidad

Además, es de notar, que es en esta última propuesta de inventarío, la primera vez que la viuda hace referencia a esta sociedad.

Aun no señalando la solicitante de la liquidación de gananciales, participación concreta alguna, la sentencia establece que el activo de la sociedad de gananciales, está integrado por el 100% de su capital.

RESORTES HOTELEROS, S.A.

Justifica el actor la titularidad del 100% de las acciones, en base a la fecha de constitución, que fue el 8 de febrero de 1.978, en la que consta que el difunto sólo suscribió una acción.

Mediante esta justificación, la sentencia establece que la sociedad legal de gananciales ostenta el 100% del capital de esta entidad.

En el certificado expedido por el administrador consta que D. Leonardo no ostentaba a su fallecimiento acción alguna.

CORDIAL, S.L.U.

Justifica la actora la titularidad del 100% del capital social en base a la fecha de constitución de la mercantil.

La sentencia establece que la sociedad de gananciales es titular del 100% del capital

En el certificado expedido por el administrador consta que D. Leonardo no ostentaba a su fallecimiento acción alguna.

8.- TORREPLAYA, S. A.

La justificación de la titularidad del 100% del capital de esta sociedad, es el otorgamiento de un poder general conferido a D. Leonardo .

En base a esta justificación, la sentencia establece que la sociedad de gananciales es titular del 100% del capital social.

En el certificado expedido por el administrador, consta que D. Leonardo no ostentaba a su fallecimiento acción alguna.

9, ALBAIDA, S.A.

La justificación de la titularidad del 100% del capital de esta sociedad, es el nombramiento del Sr. Leonardo como administrador único, el 14 de noviembre de 1.981.

En base a esta justificación, la sentencia establece que la sociedad de gananciales es titular del 100% del capital social.

En el certificado expedido por el administrador, consta que D. Leonardo no ostentaba a su fallecimiento acción alguna.

De lo expuesto resulta patente que no se ha justificado, conforme exige la LE.C., las distintas partidas que deben incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil.

10.- LAS SOCIEDADES PARTICIPADAS POR LAS ANTERIORES DIRECTA O INDIRECTAMENTE.

La justificación de esta inclusión no puede admitirse, excede del ámbito de este procedimiento realizar pronunciamientos relativos a la distribución del capital de entidades en la que el difunto no participaba, sin perjuicio que, tras la división de la herencia, los herederos ejerciten los derechos que la legislación mercantil les otorga como accionistas de sociedades que participan en el capital de otras. La personalidad jurídica de las sociedades es distinta a las de sus socios y sus patrimonios diferentes.

Por consiguiente, bastaba analizar la propuesta presentada para no declarar que forman parte del inventario ganancial bienes que no pertenecen siquiera al difunto y porcentajes de capital que nunca ostentó la sociedad ganancial disuelta.

Incluso, se da la circunstancia de que en la sociedad Euroelektra, S.L. (doc. 16 de los aportados con este recurso) hay seis socios, titulares de participaciones sociales, que son absolutamente ajenos a este procedimiento.

TERCERO.-El primer motivo debe ser acogido, y para ello nos basta con el art.28 L.E.C . que dice:'1. Mientras se halle vigente el poder, el procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste.

4. Se exceptúan de lo establecido en los apartados anteriores los traslados, emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley disponga que se practiquen a los litigantes en persona'.

Sobre esta base, parece que estando la recurrente representada por procurador y asistida de letrado, no es posible tenerla por conforme con la propuesta de inventario del actor.

El Art.809 L.E.C . no exige la presencia personal del interesado bajo pena de conformidad con las pretensiones de contrario pero, aunque así fuera, esa norma no es estrictamente aplicable. El conflicto trabado es la liquidación de gananciales, entre el cónyuge supérstite y la hija común con el difunto por un lado y, por otro, los hermanos solo de padre, por lo que parece que no puede aplicarse estrictamente el Art.809 L.E.C . ya que el sustrato personal no es el mismo; es imposible la asistencia de fallecido

La penalidad que señala el Art.809 L.E.C . por incumplimiento de la carga procesal de presencia personal del interesado, debe interpretarse restrictivamente, ya que supone pérdida de derechos, y esa pérdida solo es aplicable a los sujetos que contempla la Ley, y no a terceros que no reúnen la condición legal exigida, ya que las sanciones no pueden extenderse analógicamente: lo impiden las más elementales exigencias del principio de defensa del Art. 24 C.E .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal deDª Benita contra la sentencia dictada, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de los de Alcobendas, en sus autos Nº 491/2012, de fecha veintiséis , de enero de dos mil dieciséis.

1º.- ANULAMOSlas actuacionesREPONIÉNDOLASal momento inmediatamente anterior a la comparecencia de formación de inventario de quince de abril de dos mil quince.

2º.- CITESEa las partes a nueva comparecencia de formación de inventario.

3º.- NO HACEMOSexpresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0608-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.