Sentencia CIVIL Nº 432/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 400/2015 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000400/2015

NIG: 3802342120150000560

Resolución:Sentencia 000432/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000073/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal ministerio fiscal

Apelado Natividad Francisco Javier Delgado Hernandez Eva Margarita Sanchez Gonzalez

Apelante Vicente Maria Fernanda Pano Sanchez Maria Mercedes Gonzalez De Chaves Perez

SENTENCIA

Rollo nº 400/2015

Autos nº 73/2015

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 DIRECCION000

Iltm@s. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrad@s:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 73/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 DIRECCION000 , promovidos por D. Vicente , representado por la Procuradora Dª. María Mercedes González De Chaves Pérez, y asistido por la Letrada Dª. María Fernanda Pano Sanchez , contra Dª. Natividad , representada por la Procuradora Dª. Eva Margarita Sánchez González, y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Delgado Hernández siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 Dª. Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 8 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Vicente frente a Dña. Natividad , con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestad de los hijos comunes, María Rosa y Sabino , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

-Lunes a viernes, desde la salida del colegio (o desde las 16'00 horas, si es día no lectivo) hasta las 19'30 horas.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 16'00 horas, si fuera día no lectivo) hasta el domingo a las 19'30 horas.

-El padre disfrutará de la compañía de sus hijos en Semana Santa en los años pares, y la madre en los impares. Se entenderá por Semana Santa el tiempo comprendido entre el día siguiente a la finalización de las clases de los niños, a las 17'00 horas, hasta el día anterior a su reinicio, a las 19'00 horas.

-El padre disfrutará de la compañía de sus hijos en las vacaciones de Carnavales en los años impares, y la madre en los pares. Se entenderá por vacaciones de Carnavales el tiempo comprendido entre el día siguiente a la finalización de las clases de los niños, a las 17'00 horas, hasta el día anterior a su reinicio, a las 19'00 horas.

-Las Navidades se dividirán en dos tramos: el primero, desde el día siguiente a la finalización de las clases de los niños a las 17'00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17'00 horas, y el segundo desde esta fecha hasta el día anterior a su reinicio, a las 19'00 horas. El padre disfrutará de la compañía de los menores en el primer tramo los años impares y la madre los pares.

El día 6 de enero, el progenitor al que le haya correspondido el primer periodo tendrá a los menores en su compañía de 16'00 a 20'00 horas.

-Vacaciones de verano: se entenderá por tales los meses de julio y agosto. En los años pares, corresponderá al padre el disfrute del mes de julio y a la madre el mes de agosto, y de forma inversa en los impares.

-El 6 de junio y el 18 de marzo (cumpleaños de María Rosa y Sabino , respectivamente), el progenitor en cuya compañía no se encuentren tendrá derecho a tener a ambos (no sólo al que cumpla años) de 16'00 a 18'00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno, salvo en los casos en que la visita comienza a la salida del colegio, en los que la recogida se efectuará en el centro escolar.

Las entregas y recogidas se efectuarán personalmente por el padre o por una persona de su confianza.

Ambos progenitores deberán permitir y facilitar el contacto telefónico de los niños con el otro cuando aquéllos se encuentren en su compañía.

3.- El padre abonará a sus hijos una pensión alimenticia de ciento ochenta (180) euros mensuales para cada uno, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de Julio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la calendada resolución se alza la apelación del actor, denunciando error en la valoración de la prueba e infracción del criterio de proporcionalidad, y solicitando se acuerde la guarda y custodia compartida de los menores, y, subsidiariamente se suspenda su contribución alimenticia, o se reduzca a 100 euros al mes para cada uno de ellos.

La demandada y el Mº Fiscal se oponen al recurso y piden la entera confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al yerro denunciado, ha reiterado el alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) ha sido recientemente zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo'

La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado por la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en el iter que desciende del fundamento primero al fallo de la sentencia atacada: ducha la oidora en el arte del balance, conjuga con discreción los arts. 92 y 94 CC , con los arts. 217 , 316 , 376 , 770 y siguientes LEC , al oído de la prueba practicada, para hallar con el Fiscal que la guarda compartida, a fecha de la sentencia, no amparaba de forma adecuada el interés superior de los menores (edad y deseos de éstos, statu quo dominante desde la ruptura ha más de un bienio, alta conflictividad no sólo interparental sino además con la familia paterna en cuyo seno moraba el padre, cuidado de este a los niños tanto en fase anterior como posterior a la crisis, ausencia de plan contradictorio de corresponsabilidad....).

No habiendo prueba en la alzada que desvirtúe tal decisión, hemos de corroborarla, aplicando además los criterios 2.c, 3.a y d, y 5.a, d y e del art. 2 LOPJM redactado por el apartado 2 del art. 1º de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

TERCERO.- Por lo que respecta al criterio de proporcionalidad, si bien es cierto que esta Sección aplicaba, en concordancia con la mayoría de las Audiencias Provinciales del reino, la doctrina del 'mínimo vital' en casos similares, también lo es que la misma ha sido casada por una nueva jurisprudencia del alto Tribunal, contraria a la línea jurisprudencial anterior de aplicar el art. 146 CC a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad sólo con carácter indicativo, dada la remisión expresa usada por el legislador sólo en la norma segunda del art. 93 CC ( sentencias de 5 de octubre de 1993 o 17 de julio de 2002 ), lo que obliga a examinar el caso concreto, en situaciones de dificultad económica, y revisar si se ha conculcado el principio de proporcionalidad de dicho art. 146 CC incluso en la órbita de la norma primera del art. 93, carente de tal reenvío.

Este giro, que se iniciara con la sentencia de 16 de diciembre de 2014 , y continuara con la apertura de la posibilidad excepcional de suspensión de la obligación alimenticia en supuestos de indigencia absoluta ( sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ), persiste en sentencias como las de 15 de julio o 2 de diciembre de 2015 , y 18 de marzo del año en curso, en las que se puede leer que se ha de estar al criterio de proporcionalidad, al resultar ilusorio querer salvar el mínimo vital del hijo ante la penosa situación de mínimo vital de la unidad familiar, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que las remedien.

Aplicando tal doctrina correctora a la epiqueya, y considerando la Sala que la propia demandada solicitó en su contestación 120 euros de alimentos por cada hijo; que las necesidades de estos son las normales, yendo a la escuela pública; que la juez fija 180 euros por hijo como 'cantidad-suelo', citando sentencias de esta Sección de hace tres años; y que el alimentante no está inscrito como demandante de empleo y vive del 'cáncamo', hallamos prudente la estimación parcial del recurso, reduciendo dicha suma a la que escribiremos al final de la presente.

CUARTO.- No procede especial pronunciamiento sobre costas ex art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la misma excepto en lo referente a la contribución ordinaria del progenitor a los alimentos de sus hijos, que se fija en 220 euros al mes en total, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.