Sentencia CIVIL Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1190/2015 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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Recurso de apelación 1190/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 628/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Herminia , Norberto
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a: Jesús María Ruiz De Arriaga Rémirez
SENTENCIA Nº 432/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 12 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Dª Patricia Brotons
Carrasco, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1190/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2015 en el procedimiento nº 628/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC,
S.A. y apelado Herminia y Norberto y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Estimo la demanda deducida pos la postulación procesal de DOÑA Herminia , DON Norberto y condeno a CATALUNYA BANC SA al pago del importe de 12.008,08 €, mas el interés legal desde la interpelación judicial hasta su completo pago y costes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La parte actora, Doña Herminia y Don Norberto formularon contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaban que se declarase la nulidad radical de pleno derecho por error invalidante del consentimiento, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, así como dolo in contrahendo , subsidiariamente anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo de las órdenes de compra con números de operaciones NUM000 y NUM001 con las consecuencias previstas en el art 1303 CC , esto es, restitución del capital invertido dieciocho mil euros (18.000 €) minorado con el importe satisfecho por la demandada por la venta de las acciones (5.991,92 €), con los intereses desde que se hizo la inversión hasta que se produzca la efectiva restitución de la cantidad reclamada minorada con los intereses efectivamente percibidos por la parte actora. Subsidiariamente se declare la resolución por incumplimiento de las órdenes de compra con números de operaciones NUM000 y NUM001 asociadas a la cuenta de valores número NUM002 por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada por la legislación bancaria, así como civil y mercantil aplicable y reseñada en los fundamentos jurídicos de la presente demanda, al amparo del art 1124 Cc , esto es, con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido (18.000€), más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se produzca la efectiva restitución de la cantidad reclamada minorada por la cantidad recuperada tras la venta de las acciones (5.991,92€) y minorada con los intereses efectivamente percibidos por la parte actora.

Subsidiariamente condene a la mercantil demandada a abonar a Doña Herminia y Don Norberto en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento obligaciones contractuales, en cuantía de dieciocho mil euros (18.000 €),minorada por la cantidad recuperada tras la venta acciones (5.991,92€), con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la inversión e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

La parte demandante fundamentó su pretensión en que tratándose ambos actores de clientes de perfil conservador y minorista, con un nivel de formación básica, nulos conocimientos financieros y sin experiencia alguna en productos de inversión, adquirieron conjuntamente 15 títulos de participaciones preferentes el 12 de enero de 2011 (por importe de 15.000 euros) y 3 títulos de participaciones preferentes el 10 de febrero de 2011 (por importe de 3.000 euros); que en concreto el Sr. Norberto tiene estudios primarios y diversos problemas de salud en el momento de la suscripción, entre ellos, hipoacusia y que la Sra. Herminia , carece de estudios y que desde el año 1998 tiene reconocida una discapacidad del 33%; que en tales operaciones que requerían la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores, no se les informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando ambos actores, aconsejados por la entidad en la que tenían plena confianza y en particular en uno de sus gestores, en la creencia de que se trataba de un producto con características similares a un depósito a plazo, sin riesgo respecto a la cantidad depositada y que podrían recuperar su dinero cuando quisiese. Refieren los actores que no recibieron en ningún momento la información necesaria que les permitiera comprender el tipo y las características esenciales de la inversión y que no se valoró la idoneidad del producto ni su conveniencia para ellos, de tal forma que de haber conocido la realidad del producto no lo hubieran contratado. Que en el año 2013 las participaciones preferentes fueron canjeada por acciones de la propia demandada en virtud de la correspondiente resolución del FROB de 7 de junio del 2013 y se procedió también a su venta al FGD ante el temor de pérdida de la totalidad de la inversión y con reserva de acciones, obteniendo cierta cantidad, en concreto 5.991,92 euros. Afirma la actora, que aceptaron la venta para obtener liquidez pero que tal acto no debe entenderse como una confirmación del negocio.

Considera la actora que la demandada incumplió gravemente sus deberes legales de información, de tal forma que estima que el contrato es nulo de pleno derecho por error invalidante del consentimiento, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, así como dolo in contrahendo , subsidiariamente nulo por error y/o dolo in contrahendo , subsidiariamente que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales de información, diligencia y lealtad por lo procedería la resolución contractual con la indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora, alegando en síntesis: error en el modo de proponer la demanda, en cuanto la pretensión de la actora por incumplimiento de la demandada carece de razón de ser por inexistencia de tal incumplimiento y por tratarse en todo caso las normas de la ley del mercado de valores, de normas de carácter administrativo, correspondiendo por ello su enjuiciamiento a la jurisdicción contenciosa administrativa; falta de litisconsorcio pasivo necesario, en tanto en caso de estimarse la nulidad, ésta debería propagarse también a la posterior venta de las acciones, siendo el titular actual de las acciones el Fondo de Garantía de Depósitos; actos contradictorios con las acciones ejercitadas; la confirmación del contrato; que no existió labor de asesoramiento en tanto que la relación existente entre las partes es la de un contrato de mandato, habiendo cumplido con sus obligaciones señalando igualmente haber facilitado toda la información a los actores y siendo que ejecutó ordenes de suscripción y compra de títulos y no existiendo un contrato de asesoramiento financiero ha cumplido con sus obligaciones conforme al art. 1727 CC ; en cuanto a la acción de nulidad por vicio del consentimiento señala que los actores firmaron las órdenes de suscripción de los títulos las cuales llevan incorporadas una explicación de toda la documentación relativa al producto, documentación que contenía los riesgos y características del mismo e incluso le fue explicada a la actora verbalmente y se le hizo firmar un contrato de depósito y administración de valores, por lo que no puede alegar ahora desconocimiento. Iguales consideraciones efectúa en relación a la acción de resolución contractual al no existir incumplimiento por su parte y en cuanto a los daños y perjuicios señala que la verdadera causa de la pérdida económica de la actora deriva de la crisis económica y no de la actuación de la demandada debiendo en su caso tenerse en cuenta los rendimientos obtenidos por los actores.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona el 30 de junio de 2015 , por la que estimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó que no cabían las acciones de nulidad ejercitadas en tanto la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, supuso la confirmación tácita del contrato; en cuanto a la acción resolutoria, el juzgador de instancia estimó que ya se había producido con el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD, una resolución extrajudicial que se realizó correctamente en cumplimiento de una norma imperativa, la resolución de la Comisión rectora del FROB, por lo que no cabía instar la resolución de una relación ya resuelta. Finalmente el juzgador estimó íntegramente la acción de indemnización de daños y perjuicios por falta de cumplimiento de la obligación de informar por parte de la entidad demandada no en la fase precontractual sino en fase de desenvolvimiento del contrato, en tanto la demandada no advirtió a los actores de la negativa evolución del contrato, debiéndoles haber advertido del deterioro paulatino de su situación financiera, estimando que la relación contractual que unía a las partes era un contrato de asesoramiento financiero y que existió una omisión de la obligación de información culposa en los términos expuestos.

En cuanto al quantum indemnizatorio estimó que debían descontarse (compensarse) del capital invertido por la actora las cantidades obtenidas en virtud de la venta de acciones, pero no así los rendimientos obtenidos. En cuanto a los intereses, estima que la acción ejercitada no produce efectos ex tunc por lo que los que se solicitan tendrán como dies a quo el de la interposición de la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada formulando recurso de apelación, alegando en primer lugar y en síntesis, que no existió incumplimiento en la comercialización, habiendo cumplido la demandada con sus deberes de información, en tanto se realizó test de conveniencia, las órdenes de compra ya indicaban que se trataba de una operación de compra de un producto financiero y el testigo manifestó que a todos los clientes se les informaba de los riesgos; en segundo lugar, alega una incorrecta cuantificación de los daños al estimar que deben minorarse con la cantidad percibida por la parte actora en concepto de rendimientos para evitar enriquecimiento injusto; por último, solicita la parte recurrente la no imposición de las costas por entender que concurren dudas de derecho motivadas por la estimación de la acción ejercitada de forma subsidiaria en último lugar, habiéndose desestimado las acciones de nulidad y resolución contractual y por las diferentes interpretaciones de los Tribunales.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes . Normativa aplicable. Deber de información.

En primer lugar, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál será la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente.

Naturaleza jurídica.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Normativa aplicable.

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones: - Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 . Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico y pese a no ser aplicable a la contratación enjuiciado por ser de fecha anterior, el deber de información se ha acentuado.

El art. 79 bis LMV, dice: '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : 'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art.

79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las participaciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

Cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

En el caso de autos, el perfil de los demandantes como clientes minoristas resulta de la documentación que el demandante aporta junto con la contestación a la demanda, consistente en 'test de conveniencia' (documento 5 acompañado a la contestación a la demanda) en el que está marcada la casilla correspondiente, en cuanto al nivel de estudios, de educación secundaria obligatoria/bachillerato, y en relación con la actividad laboral, la casilla que dice que nunca ha trabajado en el sector financiero. No hay ninguna otra prueba, ni, desde luego, resulta probado por la parte demandada, por medio probatorio de clase alguna, que los demandantes tengan 'conocimientos financieros avanzados' o que hayan contratado 'en los últimos años productos con riesgo de capital y de la rentabilidad', contratación que, aun, de ser cierta, no eximiría a la demandada de proporcionar una debida y suficiente información.

Son indiferentes a tal fin las menciones genéricas que aparecen en el test de conveniencia (donde consta impreso que se trata de clientes con conocimiento financiero experto y que tienen el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar el producto de ahorro incluidos aquéllos con riesgo de rentabilidad y capital), pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 se trata de menciones genéricas e irrelevantes que no eluden el deber del banco de acreditar que cumplió con sus obligaciones.

Por otra parte, resulta que el test de conveniencia tan solo se practicó al Sr. Norberto y no a su mujer, lo que ya de por sí resulta contrario a lo establecido en el artículo 73 del RD 217/2008 , porque el test tiene como objetivo asegurarse de que el cliente dispone de los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii), por lo que se trata de un interrogatorio personal que nada tiene que ver con la titularidad indistinta de los fondos y que ha de practicarse a cada uno de los clientes.

Incumbía, por tanto, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

En el caso, comoquiera que se realizó labor de asesoramiento, lo que ya no se discute en el recurso, debió la demandada recabar información acerca de los conocimientos (estudios y profesión) y experiencia de los demandantes (frecuencia y volumen de operaciones), con la finalidad de que la entidad demandada pudiese hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, para determinar si el cliente podía comprender los riesgos que implicaba el producto ofertado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Y debió también recabar información sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran.

No consta proporcionada la mentada información ni recabados dichos datos, ni a través del test de idoneidad que debió efectuarse (y no se hizo) ni a través de ningún otro medio. Como decimos, no se realizó test de idoneidad, y el test de conveniencia que obra unido junto con la contestación a la demanda como documento nº 5, no es válido a tal fin. En primer lugar porque se realiza en unidad de acto junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 12/1/11, es decir, sin la necesaria distancia y tiempo de reflexión que exige el Tribunal Supremo para que el cliente la pueda estudiar y comprender ( sentencias del Tribunal Supremo de 11/3/16 y 10/11/15 ). En segundo lugar, porque de ese documento denominado test de conveniencia, fuera de menciones genéricas y estereotipadas, no resulta qué información se proporcionó.

No consta tampoco prueba de que se entregara a los demandantes del folleto informativo. Y, por el mismo motivo, tampoco puede entenderse cumplida la obligación de información a través de las propias órdenes de suscripción de las participaciones preferentes. Y si bien la calificación del producto en las órdenes de compra es de agresivo, ninguna prueba acredita que se explicara de forma clara, precisa y completa, las consecuencias de tal calificación, ni tampoco la delicada situación financiera de la entidad en el año 2011 que hacía más que dudosa la conveniencia de ofrecer y vender dichos productos a clientes con el perfil de los actores.

A tales efectos ha declarado el Tribunal Supremo que ese tipo de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a proporcionar información, en un ámbito en el que se exige un elevado nivel de información, no pueden servir para eliminar dicha obligación de información. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9/12/15, Rec.1830/2012 'Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y núm. 265/2015, de 22 de abril , entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente...'.

No pueden llenar el requisito de la información, los actos posteriores a que alude la parte recurrente, como son el hecho de haber percibido los demandantes rendimientos de la adquisición, pues, como decimos, la información debe proporcionarse con antelación y no con posterioridad, y además, incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información.

Así pues, esta Sala estima que fue la información errónea que proporcionó la demandada lo que llevó a la parte actora a adquirir las participaciones preferentes, por lo que sí que existe una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 201 , en el que razona: 'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.' Debe, por tanto, hacerse responsable a la demandada de las consecuencias de la contratación formalizada en tales circunstancias, manifestada en las pérdidas sufridas, que se concretan en la cantidad a que haremos referencia a continuación.



TERCERO. Rendimientos. Enriquecimiento injusto.

Alega la parte recurrente como segundo motivo de apelación, que el importe de la indemnización debe minorarse con la cantidad percibida por la parte actora en concepto de rendimientos para evitar un enriquecimiento injusto, a lo que se opone la parte apelada.

La sentencia recurrida, respecto a esta cuestión, estimó, como ya se ha indicado, que debían descontarse (compensarse) del capital invertido por la actora las cantidades obtenidas en virtud de la venta de acciones, pero no así los rendimientos obtenidos, puesto que la pérdida es la diferencia entre el precio de compra y el obtenido por la venta, que ha sido inferior al que hubiesen obtenido las actoras de haber podido desprenderse a tiempo de su inversión y los intereses percibidos no son más que el cumplimiento de un contrato, en contrapartida por la pérdida de disposición de un capital por la parte actora y su correspondiente disponibilidad por la demandada.

No puede estimarse el motivo, por la entidad demandada pudo haber alegado y probado en juicio que la retención por la actora de los rendimientos perjudicaba a la entidad y que lo procedente era restituir estos rendimientos y, a cambio, fijar el perjuicio por la privación del capital invertido en el interés legal del dinero, pero al no ofrecer la indicada alternativa, cuantificando su menor coste, y planteado el debate en la forma expuesta, la resolución de instancia evita la causación de un enriquecimiento injusto al resolver en la forma en que lo hace, sin que pueda acogerse la pretensión de la recurrente porque de hacerlo se irrogaría un grave perjuicio a la actora y correlativo enriquecimiento injusto de la demandada que nada debería abonar por la privación a la actora del montante de la inversión, lo que constituye un efecto que el derecho no puede admitir.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas de la instancia.

Sostiene la recurrente que debe advertirse la concurrencia de dudas de derecho al existir resoluciones judiciales contradictorias con relación a la comercialización de este tipo de productos y por haberse estimado la última de las acciones ejercitadas.

Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho en cuanto a la omisión de la información imputable a la ahora apelante, dado que la misma se muestra clara y no cabe advertir jurisprudencia contradictoria al respecto en la medida en que cada caso debe analizarse en función de las circunstancias en que se comercializó el producto, habiéndose estimado una de las acciones que legítimamente se ejercitan con carácter principal y subsidiario.

A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Por lo que este motivo también debe rechazarse.



QUINTO.- Conclusión.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimándose íntegramente el recurso, procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BBVA S.A.), contra la sentencia de 30 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.