Sentencia CIVIL Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 337/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Familia. Divorcio contencioso 0000073/2016 - 00
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000337/2017
NIG: 3907548120160010696
Resolución: Sentencia 000432/2017
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 de Santander
Apelante: Dulce Procurador: DIEGO FRANCISCO DIEGO LAVID
Apelante: Manuel Procurador: BLANCA CALVO BOCANEGRA
S E N T E N C I A Nº 000432/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
D. Bruno Arias Berrioategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a diez de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Familia, núm. 73/2016, Rollo de Sala núm. 337 de 2017, procedentes del
Juzgado de Violencia núm. 1 de Santander, seguidos a instancia de D. Manuel contra Dª Dulce . Con la
intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia han sido parte apelante Dª Dulce , representada por el Procurador Sr. D.
Diego Francisco Diego Lavid y defendida por la Letrada Sra. Dª Carmen Franch Huidobro, y D. Manuel ,
representado por la Procuradora Sra. Dª Blanca Calvo Bocanegra y defendido por el Letrado Sr. D. Pablo de
la Vega-Hazas Porrúa. Con la intevención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia núm. 1 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 20 de enero de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Josefa Ramos Durango y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el procurador D. Diego Francisco Diego Lavid, en nombre y representación respectivamente de D. Manuel y de Dª. Dulce , y en consecuencia declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos constituían y que fue celebrado el día 11 de septiembre de 2004 en la localidad de DIRECCION000 - DIRECCION001 (Cantabria), con todos los efectos legales inherentes a la misma, adoptando además como medidas reguladoras de las relaciones personales, económicas y paternofiliales entre ellos y sus hijos, las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre, manteniendo ambos el ejercicio de la patria potestad.

2.- El uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye a los hijos y a la madre y hasta que aquéllos alcancen la mayoría de edad en donde finalizará la protección dispensada por la minoría de edad y sin perjuicio de que se proceda a la liquidación del régimeneconómico matrimonial o de la comunidad proindiviso o las partes lleguen a un acuerdo la distribución de su ocupación.

3.- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: con carácter supervisado, en el Punto de Encuentro Familiar de Santander, sito en la CALLE000 nº NUM000 por espacio de una hora y dos días a la semana, en el horario que determine el citado centro según su agenda de servicios.

4.- Se impone al padre la obligación de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos (en total 600 euros) que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, y con las actualizaciones anuales según IPC siempre que revista valores positivos, a partir del 1 de enero de cada año y haya servido de referencia para incrementar, en las misma proporción, los ingresos anuales del demandado. De no ser así, el incremento tendrá la misma proporción que el de sus ingresos anuales. En caso de que el IPC revista valores negativos no se producirá aumento ni disminución de la pensión. Además cada progenitor deberá contribuir al 50% de los gastos de carácter extraordinarios no cubiertos por el sistema nacional de salud o aquéllos que resulten imprescindibles para su educación y desarrollo formativo que estén expresamente recomendados por sus educadores.

No ha lugar a la imposición de costas procesales' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia ambas partes interpusieron recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso respectivamente al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santander de 20 de enero de 2017, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, constituyó el divorcio de los cónyuges y acordó atribuir la custodia de los tres hijos menores, de 14, 10 y 5 años respectivamente en la actualidad, a la madre con atribución del uso del domicilio familiar; concediendo un régimen de comunicación al padre concreto a través del Punto de Encuentro Familiar de Santander e imponiéndole el pago de una pensión de alimentos de 600 euros mensuales ( 200 euros por cada uno de los hijos ); y desestimando, en fin, la pensión compensatoria interesada por la esposa.

Doña Dulce interpone recurso de apelación incorporando como único motivo el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba y en las consecuencias jurídicas aplicadas a la petición de reconocimiento de una indemnización por importe de 20.000 euros de acuerdo al art. 1438 CC. En suma, no insiste en impugnar la decisión que desestima la pensión compensatoria de forma alternativa interesada, pero cuestiona la omisión en el pronunciamiento relativo a la concurrencia de las circunstancias precisas para lograr la compensación económica a la que se refiere el precitado artículo, que estima concurrente en la cantidad citada.

D. Manuel interpuso también recurso de apelación cuestionando como único motivo la cantidad establecida como pensión alimenticia a su cargo, pues ni tiene en la actualidad trabajo por cuenta ajena ni desarrolla la actividad de empresario, razón por la cual estima que debe revocarse la medida impuesta para que sea fijada en la cantidad de 90 euros por hijo.

La parte actora inicial se opuso al recurso presentado por el Sr. Manuel .

Dos son los aspectos discutidos que deben ser objeto de tratamiento independiente.



SEGUNDO: La obligación de alimentos a los hijos.

La determinación económica del deber del padre.

Sabido es que, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ).

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

En esta posición, valorando en conjunto el material probatorio presentado y practicada ante la primera instancia no se aprecia error alguno en la apreciación alcanzada por el juez 'ad quo'. Sin embargo, la determinación económica concreta debe ser corregida -más bien reducida- por los hechos posteriores al dictado de la sentencia, significativos, partiendo del dato incuestionable del carácter indisponible ( arts. 19 y 751 y 752 LEC ) de la materia concreta relativa a los alimentos debidos para contribuir al sostenimiento de los hijos menores y el cese, por tanto, de los principios dispositivo y de congruencia y de aportación de parte en materia probatoria, de forma tal que, como ordena el art. 752.1 LEC, los proceso de esta naturaleza se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Ciertas son las referencias incluidas por el juez en su sentencia en orden a que el recurrente, como agente de Mapfre, había recibido comisiones fluctuantes ( 1.734, 78, euros; 790; 1082 y 920.11 euros ) durante los meses de mediados del año 2016, constando que prestó servicios desde el 1 de abril de 2016. Y cierto es también que su declaración de renta del ejercicio 2015 arrojaba unos rendimientos anuales derivados del trabajo de más de 21.600 euros, que en el año 2016 se empleó en Renault España, S.A., desde julio de 2016 a enero 2017 ( folio 333 ) percibieron salarios, por lo que se sabe, oscilantes entre 1211.70 euros y 1715,50 euros, y que ha mantenido activo el negocio de hostelería que como dueño y administrador único ha regentado con soporte en la entidad Arroyen, S.L., aunque los datos de su cuenta de pérdidas y ganancias del año 2016 hayan sido negativos ( 3.259,8 euros ).

Pero, como decíamos, se presentan como novedosos dos datos: de un lado, la declaración censal de baja como empresario, presentada el 30 de enero de 2017; del otro, el registro como demandante de empleo desde el 27 de febrero de 2017.

Ciertamente, no se conoce el destino del negocio de hostelería que regentaba, pues no consta si se ha desprendido completamente de su vinculación al no presentar ningún justificante de la transmisión o cese de la actividad de la sociedad unipersonal que lo soportaba, pero es incuestionable que su incorporación como demandante de empleo coincide con la fecha de expiración de su contrato con Renault España, S.A.

En tales circunstancia se antoja que la pensión alimenticia establecida en la sentencia pueda ser excesiva para sus condiciones actuales, mas no son lo suficientemente claras - no se conoce qué ha sucedido con su vinculación a Mapfre como agente- como para aceptar una reducción importante, tomando en consideración su facilidad para el acceso al empleo y la tenencia de algunos ahorros producto de su inversión en valores mobiliarios ( vendió acciones del Banco de Santander el 3 de junio de 2016 por importe de 7.206,30 euros ).

En consecuencia, procede estimar solo en parte su recurso para fijar la pensión en la cantidad conjunta de 450 euros ( 150 euros por cada unos de sus hijos ).



TERCERO: La compensación económica del art.1438 CC .

Se afirmaba al principio que la parte recurrente no insiste ya en su recurso en impugnar la decisión judicial desestimatoria del reconocimiento de una pensión compensatoria del art. 97 CC, pero insiste en que se reconozca a la recurrente como acreedora de una compensación económica al amparo del art. 1438 CC.

Es cierto que la redacción de la demanda permite considerar que se ha hecho concreta alusión a esta institución y que se han introducido, en consecuencia, los hechos jurídicamente relevantes que informan esta pretensión, lo que permite advertir que no incurre en incongruencia ( art. 218 LEC ) la decisión judicial que pudiera reconocerla.

Debemos en tal sentido recordar que el art. 1438 CC indica literalmente que ' Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

La STS 14 de julio de 2011 fijó la doctrina siguiente sobre su naturaleza: ' El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

En sentencias posteriores del TS ( SSTS 26 de marzo, 14 de abril y 15 de noviembre de 2015 ) ha concretado más su doctrina, sosteniendo, por un lado, que queda excluida la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico; del otro, se exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, (' solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. Concluye así afirmando que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Y no ha de olvidarse, en fin, como recordábamos en nuestra reciente sentencia de 27 de abril de 2017, que la propia STS de 11 de diciembre de 2015 señala la compatibilidad entre esta institución y la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse aquella en cuenta a la hora de fijar ésta, precisamente porque el art.

1438 CC es una norma propia de liquidación del régimen económico matrimonial. No obstante, también se recuerda que, siguiendo un orden lógico, debe examinarse y resolver, en primer lugar, la pretensión relativa a la compensación, en cuanto, de reconocerse su procedencia, tal circunstancia se deberá tener necesariamente en cuenta para determinar si existe o no el desequilibrio causante del derecho a la prestación del artículo 97 y para la cuantificación de la misma.

La valoración de la actividad probatoria hace decaer la pretensión de compensación.

Ha de advertirse, en primer lugar, que el informe de vida laboral se relaciona de forma exhaustiva en la sentencia de primera instancia. Desde el matrimonio en el año 2004, trabajó 114 días en el año 2005, y desde la separación de bienes establecida por capítulos matrimoniales el 31 de enero de 2006, estuvo empleada 370 días para la entidad Unitono en los años 2006 y 2007; 1 día para Orchestra, S.L.,en el año 2008; manteniéndose de alta como autonóma en los años 2011 y 2012; 40 días para la entidad Nexian en el año 2014; y, en fin, desde finales de año 2015 trabaja por cuenta ajena para Atento Teleservicios España, S.A.U., donde fue contratada el 14 de diciembre de 2015.

En juicio reconoce que estuvo trabajando hasta el final de la convivencia para el negocio de hostelería de su marido sin que le diera de alta, lo que el juez ha considerado como elemento indicativo de su incorporación al mercado laboral junto con las demás contrataciones ya referidas.

No es fácil sostener, aunque es cierto que el trabajo mediante contratación por cuenta ajena de la recurrente durante el periodo existente entre enero de 2006 y la fecha de la separación de hecho no es especialmente significativo en el tiempo, que se haya producido una dedicación exclusiva de la esposa a las tareas domésticas, incluso aunque durante un tiempo haya podido permanecer de alta en el régimen de autónomos colaborando en la llevanza del negocio de hostelería que regentaba su esposo, pues ni existe un lapso temporal amplio de vigencia del régimen de separación que permita contemplar con facilidad una dedicación como la que la norma exige, ni tampoco los datos públicos permiten considerar que esta dedicación, no necesariamente excluyente, si que ha permanecido regularmente con carácter exclusivo.



CUARTO: Costas procesales.

La especial naturaleza y circunstancias del presente proceso hacen inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada en relación con el recurso formulado por el Sr. Manuel , de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Sin embargo, por no existir dudas serias de hecho o de derecho, y sujeta la pretensión de reconocimiento de la compensación del art. 1438 CC al principio dispositivo, la desestimación del recurso debe conllevar la imposición de las costas procesales del recurso de apelación desestimado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Dulce , contra la sentencia dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santander de 20 de enero de 2017.

2º.- Estimamos en parte el recurso presentado por D. Manuel contra la precitada sentencia; y, en consecuencia, se acuerda, con efectos desde la presente resolución, fijar en 450 euros ( 150 por cada hijo ) la pensión alimenticia establecido en la referida sentencia, confirmando en lo demás todos sus pronunciamientos.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia causadas por el recurso formulado por el Sr. Manuel . Se imponen a la Sra. Dulce las costas procesales causadas por su recurso de apelación desestimado.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.